专利法和商标法复习提纲.docx

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专利法和商标法复习提纲

第三编专利权法律制度

第九章专利权法律制度概述

第一节 专利、专利权和专利法

一、专利

（一）词源

（二）含义

二、专利权

（一）专利权概念

（二）专利权特征

1.具有鲜明的独占性

2.具有鲜明的时间性

3.专利权具有法定授权性

4.专利权的客体具有公开性

三、专利法

（一）专利法的概念

（二）专利法的特征

1.专利法是国内法

2.专利法是特别法

3.专利法是实体法与程序法的统一

4.专利法随科技发展而发展

第二节 专利制度的起源与发展

一、专利制度的概念和特征

（一）概念

（二）特征

二、专利制度的起源和发展

（一）专利制度的起源

（二）专利制度的发展

第三节 我国专利制度的产生与发展

一、旧中国专利制度的产生与发展

二、新中国专利制度的发展

（一）新中国成立到文革前

（二）文革时期

（三）改革开放以后到现在

三、1992年、2000年、2008年对《专利法》的修改

（一）1992年对《专利法》的修改

（二）2000年对《专利法》的修改

（三）2008年对《专利法》的修改

2010年1月9日国务院颁布了修改后的《中华人民共和国专利法实施细则》。

第四节 专利制度的作用

一、保护和鼓励发明创造

二、促进发明创造的推广应用

三、促进科学技术的进步和经济社会发展

四、促进国际技术交流与合作

第十章 专利权的客体和主体

第一节专利权的客体

一、发明

（一）发明的概念和特征

1.发明的概念

2.发明的特征

（1）发明是自然科学领域中的一种技术方案，发明是运用自然规律的结果

（2）发明是一种具体的技术方案（不是单纯的设想，应具有实用性）

（3）发明必须是一种新的技术方案（前所未有）

（4）发明必须是符合法律要求的一种新的技术方案

（二）发明的种类（我国专利法规定的）

1.产品发明：

包括制造品的发明、材料的发明、物品新用途的发明

2.方法发明

3.改进发明

二、实用新型

（一）实用新型的概念和特点

1.实用新型的概念

2.实用新型的特征

（1）是利用自然规律所提出的技术方案

（2）是针对产品（而非方法）提出的技术方案

（3）是针对产品的形状、构造或其组合提出的技术方案

（4）具有新颖性、创造性和实用性

（二）实用新型专利与发明专利的区别

三、外观设计

（一）外观设计的概念和特征

1.外观设计的概念

2.外观设计的特征

（1）必须以具有固定形状、可以整体移动的产品为载体

（2）仅涉及用工业方法制造出的产品外表的形状、图案、色彩，与产品内部结构无关。

（3）必须富有美感

（4）必须是适于工业应用的新设计

（二）外观设计专利与实用新型专利的区别

四、不授予专利权的发明创造

（一）不受专利法保护的发明创造（《专利法》第5条）

违反国家法律（狭义的法律）、社会公德或者妨害公共利益的发明创造（如赌博、吸毒的器具等），不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

（二）不授予专利权的对象

1.科学发现  

2.智力活动的规则和方法

3.疾病的诊断和治疗方法

4.动物和植物新品种

5.用原子核变换方法获得的物质

6.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

  （如果发民创造的完成依赖于中国境内的遗传资源，其获得遗传资源的途径、方式等必须符合中国法律、行政法规的规定，否则不能在中国获得专利权。

对此类发明，2008年修改后的专利法第26条，还要求申请人在专利申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源。

）

第二节专利权的主体

一、专利权主体概述

（一）专利权主体的概念

（二）专利权主体与专利申请权主体

专利权主体：

即专利权人，是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。

专利申请权主体：

是指依法享有就某项发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。

（三）确定相同发明创造专利权主体的原则

1.先发明原则

2.先申请原则

（四）专利权的继受主体

二、发明人或者设计人

（一）发明人或者设计人的概念和特征

1.概念

2.发明人或设计人应具备的特征

（1）必须是自然人，且不受行为能力的限制。

（2）必须是对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。

（二）共同发明人或者共同设计人

1.概念

2.共同发明创造人的确认

（1）要以发明创造的事实和技术档案的真实记载为依据。

（2）坚持以是否做出了创造性贡献为标准。

3.共同发明创造申请专利和取得的专利权归全体共有人共同所有。

三、发明人或者设计人的工作单位

（一）职务发明创造

1.职务发明的概念

2.职务发明的条件

（1）执行本单位的任务所完成的发明创造

A.在本职工作中作出的发明创造

B.履行本单位（包括临时工作单位）交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造

C.退职、退休或者调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

（2）主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

3.职务发明创造的权利归属

（1）一般属于单位，但单位与发明人设计人有约定的，从其约定。

（2）发明人或设计人的权利

发明人和设计人享有署名权及获得精神奖励的权利；有取得物质奖励的权利

（二）合作完成的发明创造

1.概念

2.协作或委托发明创造专利申请权的确定按以下原则处理：

（1）按合同约定处理；

（2）合同没有约定或约定不明确的，专利申请权属于完成或共同完成的单位或个人。

（三）委托完成的发明创造

1.概念

2.权利归属

委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

四、外国人

（一）概念

（二）外国人在我国可以依法获得专利，成为专利权的主体。

1.在中国有经常居所或者营业所的外国人：

国民待遇。

2.在中国没有经常居所或者营业所的外国人：

依双方条约、国际公约或互惠

（三）涉外申请专利的程序

1.外国人在我国申请专利的程序

第十一章专利权的取得、期限和终止

第一节专利权的取得

一、授予专利权的实质条件

（一）新颖性

1.新颖性的含义

2.新颖性的判断

对加以界定把握判断现有技术的三个的标准：

即公开方式、时间标准和地域标准。

（1）公开标准

A.书面公开（出版物公开）

概念。

书面公开的判断：

a.出版物公开状态：

主要指改出版物属于公开发行出版，没有限定读者范围。

b.对书面公开度的限制：

即通过出版物公开的发明创造必须达到同行业一般技术水平的人能够了解该发明创造的技术特征并足以实施为标准。

B.使用公开

概念。

使用公开的判断：

a.使用在公开场所进行。

b.通过实施，使公众了解该技术的实质内容。

C.以其他方式公开

主要是指口头公开：

采取口头语言形式使发明创造的内容达到为公众知晓的程度；达到同行业具有一般技术水平的人足能了解和实施的程度。

（2）时间标准

世界各国判断新颖性的时间标准有三种：

以完成发明创造的时间为标准（如美国）

以申请的具体时刻为标准（如日本）

以申请专利的日期为标准：

（如我国）申请日以前未被公知公用（不包含申请日在内）

（3）地域标准

世界各国判断新颖性的地域标准有三种：

绝对新颖标准（大多数国家采用）：

要求发明创造不构成全世界范围内的现有技术。

相对新颖标准（许多发展中国家）：

要求发明创造没有在该国相对时间内被公开过。

混合新颖标准（采用的国家较少）：

在书面公开方面采用绝对标准；在使用公开和以其他方式公开方面采用相对公开标准。

3.影响和排除新颖性的抵触申请

抵触申请：

指申请日以前他人向中国专利局提出的同样发明或实用新型专利申请。

4.不丧失新颖性的公开：

根据专利法第24条规定：

申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在中国政府主或者承认的国际展览会上首次展出的；

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

他人未经申请人同意而泄露其内容的。

5.我国专利法对不同专利的新颖性要求

发明、实用新型与外观设计专利在新颖性上皆采用绝对新颖性标准。

另外，专利法第23条规定：

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

（二）创造性

1.概念

2.创造性的判断标准

判断创造性应参照的技术：

申请日以前已有技术。

判断创造性的人：

应为发明创造所属技术领域的普通技术人员（中等水平）。

判断创造性的客观标准：

发明应以“突出的实质性特点和显著进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。

外观设计应当与现有的的外观设计不相近似。

3.我国专利法对不同专利的创造性要求不同

（三）实用性

1.概念

2.发明、实用新型的实用性的衡量标准

A.可实施性

B.可再现性

C.有益性

3.我国《专利法》对不同专利的实用性要求

发明、实用新型专利：

能够制造或者使用；并能产生积极的效果。

外观设计专利：

应具有美感；能够以工业的方法重复再现、进行大批量的生产。

二、取得专利权的程序

（一）专利申请

1.专利申请原则

（1）书面原则

《专利法实施细则》第2条规定：

“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院行政部门规定的其他形式办理。

”

（2）单一性原则

A.概念

优点：

专利审查容易

公众检索容易

B.例外：

合案申请：

指将两项以上的属于一个总的构思的发明创造合并为一件申请提出的专利申请。

（3）优先权原则

A.含义

B.实施

申请条件：

申请人符合国外优先权的条件，我国国务院专利行政部门就要以申请人第一次在外国的专利申请日作为在我国的专利申请日。

国内优先权要求申请人先后两次的专利申请均在国内。

申请的形式、时间、提交的文件:

形式——书面声明；时间——3个月内；提交的文件——提交第一次在国外或国内提出的专利申请文件的副本，否则，即被视为未要求优先权。

优先权日的确定：

申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。

申请人在一件专利申请中，要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。

C.意义：

在优先权期限内，发明创造不因任何将发明创造公之于世的行为而丧失新颖性；可以排除他人在优先权日后就同样的发明创造提出专利申请。

（4）国际申请原则

2.专利申请应当提交的文件

（1）发明和实用新型的必备申请文件：

请求书、说明书、说明书摘要、权利要求书

（2）申请外观设计专利的必备申请文件：

请求书、图片或照片、简要说明、使用外观设计的产品样品或者模型

附加文件：

代理人委托书、不丧失新颖性的证明文件、申请优先权声明及有关文件等。

3.专利申请文件的提交、修改和撤回

（1）专利申请文件的提交

A.提交方式

B.申请专利的发明涉及新的公众难以得到的并难以用语言说明的生物材料的，申请人还需办理特殊手续

C.申请专利的发明创造（发明、实用新型）涉及国防安全或者重大利益需要保密的，应依据专利法第4、20条以及《专利法实施细则》第7、8、9条的规定

（2）专利申请文件的修改

（3）专利申请的撤回

4.专利申请受理及申请日、申请号

（1）专利申请的受理

（2）申请日的确定

（3）申请号

5.专利国际申请的特别规定

（1）专利国际申请：

（也称PCT国际专利申请）是指依据《专利合作条约》（即PCT条约）提出的专利申请。

（2）专利国际申请的条件

（3）专利国际申请程序

（二）专利审批

1.初步审查：

国务院专利主管部门对三种专利申请进行形式审查。

2.早期公开

3.实质审查

（1）即时审查制

（2）早期公开、迟延审查制

4.授权登记公告

5.复审

第二节专利权的期限

一、专利权期限的含义

二、确定专利权期限的依据

（一）保护发明创造人的利益，调动其发明创造的积极性。

（二）有利于技术推广应用。

（三）考虑保护本国科技发展和经济利益及国际保护的水平。

（四）考虑专利权不同客体的特点，根据发明创造性水平和科技发展的速度及技术的更替周期，对不同的专利给予不同的保护期限。

三、我国专利权的保护期限

第三节专利权的终止

一、专利权终止的概念

1.概念

2.种类：

正常终止、非正常终止。

二、专利权终止的原因

1.保护期届满

2.没有按期缴纳年费

3.专利权人以书面声明方式放弃

4.专利权因被宣告无效而终止

（1）专利权无效的含义

（2）宣告专利权无效的理由

授予专利权的发明创造不符合专利授权的实质条件。

授予专利权的发明创造不属于专利法保护的范围。

专利权人的专利申请文件不符合法律规定。

取得专利权的人无权取得该专利权。

任何单位和个人均可基于以上原因在专利授权之日起申请宣告该专利权无效。

（3）专利权无效宣告的程序

提出请求并说明理由。

专利复审委员会审查，做出决定，申请人不服，可以向法院起诉（接到复审委员会通知之日起3个月内）。

（4）专利权无效宣告的法律效力

被宣告无效的专利权视为自始不存在。

专利权无效宣告的决定，对该决定做出以前已实施的行为，一般无溯及力。

但有两种例外：

因专利权人的恶意给他人造成的损失，应由专利权人赔偿；

如果专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利权人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费明显违反公平原则时，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施人或专利权受让人全部或者部分返还上述使用费或转让费。

宣告专利权无效，即产生一事不再理的效力。

第十二章专利权的内容与限制

第一节专利权的内容

一、专利权内容概述

1.专利权是国家依法授予专利申请人对申请专利的发明创造所拥有的垄断性权利。

2.专利权的内容，是指专利权人依法享有的权利和应承担的义务。

3.我国《专利法》关于专利权人权利的规定有以下特点：

（1）专利权人享有权利的内容具有多样性。

（2）权利的内容有垄断性。

（3）权利具有有限性。

二、专利权人的权利

（一）独占实施权

独占实施权是指专利权人对其专利产品或者专利方法依发享有的进行制造、销售、使用或者进口等的专有权利。

1.独占制造权：

是指专利权人享有独占地制造专利产品，禁止他人未经其许可制造相同或相似于专利产品的垄断权。

专利权人可以依法自己行使制造权，也可将其在一定范围内许可他人行使，并收取一定使用费。

2.独占使用权：

是指专利权人享有的使用专利产品或专利方法及依照专利方法直接获得的产品的专有权。

3.独占许诺销售权：

是专利权人有明确表示愿意出售具有权利要求书所述技术特征的专利产品以及禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品的权利。

4.独占销售权：

是指专利权人享有的独自销售专利产品或依照专利方法直接获得的产品的权利。

5.独占进口权：

是除法律另有规定外，专利权人享有自己进口或禁止他人未经许可为制造、许诺销售、销售、使用等生产经营目的进口其专利产品或进口依照其专利方法直接获得的产品的权利。

（二）转让权：

专利权人的转让权是指专利权人享有的将自己的专利所有权依法转让给他人的权权利。

1.专利申请权和专利权可以转让。

2.中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

3.转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

（三）许可权：

许可权是指专利权人享有的许可他单位或个人实施其专利的权利。

（四）标记权；标记权是指专利权人在其专利产品或该项产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

（五）署名权：

署名权是指发明人或设计人享有在专利申请文件和专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。

 三、专利权人的义务

（一）缴纳专利年费

1.概念

2.征收年费的理由

3.专利年费缴纳的方法

（二）不得滥用专利权

不得滥用专利权是指专利权人必须在法律规定的范围内正确行使专利权，而不得利用专利权损害社会利益或他人合法权益。

（三）依照国家需要推广应用专利

我国《专利法》规定，专利权人有义务按照国家需要，推广应用专利，允许指定单位实施其专利。

（四）对发明创造人给予奖励

《专利法》第16条规定，“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

”

《专利法实施细则》第77条：

“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。

一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

”

《专利法实施细则》第78条：

“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

”

第二节专利权的限制

专利权的限制，是指专利法允许第三人在某些特殊情况下，可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为并不构成侵权的一种法律制度。

一、不视为侵犯专利权的使用行为

（一）权利用尽后的使用、许诺销售或销售

专利权的用尽，是指专利权人制造或者经专利权人授权许可制造的专利产品售出后，其他人不需要许可就可以使用或再销售该产品。

专利权人不具有再销售或者使用的控制权或支配权。

　根据《专利法》第69条第1款第1项：

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

（二）先用权人的制造和使用

1.概念

先用权是指应当享有的在原有范围内继续制造专利产品、使用专利方法的权利。

先用权人是指在专利申请日前已经制造与专利产品相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造专利产品或使用专利方法的人。

2.先用权人的使用应具备的条件

第一，先用权人所使用的与专利技术相同的发明创造，必须是自己发明创造或通过合法的方式得到的。

第二，先用权人开始使用这种技术必须是在他人的专利申请日以前。

第三，先用权人必须具备先使用的事实。

第四，先用权的行使限定于原有范围内。

（三）外国临时过境交通工具上的使用

适用的条件：

第一，是为了运输工具自身需要，而不是在运输工具上制造或装运这种产品；

第二，只限于临时或者偶尔进入我国领土、领水或领空的运输工具；

第三，只适于与我国签订条约或者有互惠关系的国家的运输工具。

（四）非生产经营目的利用

根据《专利法》第63条第1款第4项的规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

《专利法》第70条规定：

“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”

二、专利实施的强制许可

（一）强制许可的概念

（二）强制许可的种类

 1.依申请给予的强制许可

 2.根据公共利益需要给予的强制许可

 3.根据专利之间相互关系给予的强制许可

（1）申请人必须是要实施专利技术的专利权人。

（2）已取得专利权的两项发明或实用新型之间存在相互依存的关系。

（3）必须是后一项发明的专利权人申请强制许可，并且获得强制许可实施后，前一项发明的专利权人才可申请实施后一项发明的强制许可。

（三）强制许可的程序

1.申请

2.审查

3.决定

4.公告

5.起诉：

专利权人对关于实施强制许可的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

（四）强制许可实施的范围

1.强制许可的实施应当主要为了供应国内市场

2.强制许可涉及的发明创造为半导体技术的：

其实施仅限于公共利益的目的和专利权人行使专利权的行为经司法程序或行政程序被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响而给予救济的强制许可实施。

3.强制许可涉及专利药品的：

可以为公共健康目的制造并向外国（符合中国参加的有关国际条约规定的国家或者地区）出口

（五）强制许可实施中专利权人及实施人的权利和义务

1.专利权人的权利和义务

（1）权利

可以自己实施，也可以许可他人实施专利；

有权要求强制许可受益人支付合理的使用费。

有权制止强制许可受益人权利的滥用。

当专利强制许可的法定事由消失或时间届满时，专利权人可请求国务院专利行政部门终止实施强制许可。

（2）义务

专利权人必须履行一定的义务，主要体现为必须维持专利的有效性。

 2.被许可实施人的权利和义务

（1）权利：

被许可实施人有权实施该专利。

（2）义务：

应当向专利权人支付专利使用费；

取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施该专利；

必须按照国务院专利行政部门强制实施许可决定规定的范围和方式实施专利。

三、专利的强制推广应用

（一）强制推广应用的概念

（二）强制推广应用的对象和程序

1.强制推广应用的对象

强制推广应用的专利的主体仅限于国有企事业单位。

强制推广应用的对象仅限于对国家利益和公共利益具有重大意义的发明专利。

2.强制推广应用的程序

国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府决定对某项发明专利进行推广应用的，应当报经国务院批准。

（三）专利实施单位和专利权人的权利和义务

1.专利实施单位（被授权的单位）的权利和义务

权利：

有权实施被许可强制推广应用的发明专利。

义务：

应当向专利权人支付使用费（该费用应由授权单位确定）

被授权的实施主体：

我国《专利法》中没有明确规定，可以理解为只要在中国具有生产经营资格，具有专利实施能力的单位都可以成为被授权的实施主体。

 2.专利权人的权利

自己实施专利的权利

向被授权实施专利的单位收取专利使用费的权利

监督被授权实施的单位在指定范围实施专利的权利

第十三章专利权的保护

第一节专利权的保护范围

一、专利权的保护范围和认定原则

（一）专利权的保护范围

所谓专利权的保护范围，是指专利权的法律效力所涉及的发明创造的范围。

（二）专利权保护范围的认定原则

对权利保护范围的解释方式有以下三种立法例：

1.周边限定原则：

根据该原则规定，权利要求书是专利权保护的范围的根据，必须严格根据权利要求书的文字进行解释，权利要求书所记载的范围是专利保护的最大限度。

2.中心限定原则：

根据该原则，权利要求书是专利保护的范围的依据，但在对权利要求书解释时，应以权利要求书所表明的实质内容为中心，全面考虑发明创造的目的、性质以及说明书和附图，将中心周围一定范围内的技术也包括在专利权保护范围之内。

3.折衷原则：

根据该原则，专利权的保护范围应根据权利要求所表示的实质内容确定，权利要求中所表示的技术特征有疑义时，可以引用说明书和附图进行解