如何成为一名优秀的证券律师.docx
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如何成为一名优秀的证券律师
如何成为一名优秀的证券律师
北京国枫律师事务所合伙人张利国
一、证券律师与一般律师的区别做证券业务的律师和我们做传统的律师业务有所不同，如果说做一个合格的好的证券从业律师，对律师的业务素质的要求和做传统业务的律师有所不同。
前一段司法部和证监会刚出台了一个从事证券律师的一个实施细则，主要是针对做IPO业务，还有公募基金的法律服务，做了一个详细的行为规范要求，其实如果大家仔细研读那个规范，也能看得出来，做证券业务的律师和传统的律师业务是有所不同的。
做证券从业律师有甚么不同？
第一，知识面不一样，做证券从业律师需要有一个层次，因为做证券从业律师像中医，
我觉得有几点：
第一，这和做非诉讼业务都一样，越老越值钱，为什么？
就是它除了靠知识之外，还要靠经验，随着经验的积累处理问题的技巧，它的准确性就会大大提高，无论你是本科、硕士、博士毕业，我觉得没有相当的经验积累，做证券业务一定不会做的特殊成熟。
第二，它的工作方式也很像中医，首先第一道程序，证券业务第一道要尽职调查，要看这个企业，中医叫望闻问切，你要通过各种可能的手段去看这个企业，去发现问题，就像给病人把脉一样，你要通过尽职调查去了解这个企业。
其实证券业务做的多了，到一定程度的时候，其实看一个企业不只是看它的法律问题，我们国家应该说在证券业务领域当中的法律规范，我觉得相对比较完备，当然这几年变化也很大。
我记得前几年曾经在资本市场上有个顺口溜叫，证监会的政策像月亮，初一十五不一样，因为我们国家的证券市场,从上个世纪的90年代初到现在其实经历了若干个阶段，无论它的IPO也好，再融资也好，包括它的发行方式都有了非常大的变化。
因为最早我们国家的证券市场，尽管证券市场最应该是一个市场化的市场，但其实刚刚产生证券市场的时候，我们国家很多是用行政手段在建立这个证券市场，和管理这个证券市场，特别从2000年以后，基本上就朝着市场化的方面在走，无论从发行审核上来讲，这当然包括后来我们国家公司法的修改，我们知道新的公司法和老的公司法是个根本性的变化，尽管它是一个原来公司法的修改稿，但是某种意义上讲，它是一个全新的公司法，它的立法理念等等都是不一样的，证券法也有很大的变化，其实也为我们国家的证券市场的市场化提供了这种法律基础，所以实际上它有一个很大的政策变化。
证券市场的法律规范相对完备，但其实还是有些欠缺的，比如说我们要求证券律师尽的一个义务是勤勉尽责，但作为一个证券律师，比如说做IPO，做到什么程度叫勤勉尽责。
因为勤勉尽责和后面的法律责任有关系，如果一家公司出了问题，比如最近湖南那个胜景山河，现在还在调查中，过一阵大家也会看到，现在已经上市的公司也有虚假上市的，很快证监会有处理结果出来，到时候大家会看到，这时候中介结构必然要承担责任。
但是，这里边比如说做证券业务的律师承不承担责任，就在于你是否做到勤勉尽责，但是坦率地讲，我们国家到现在为止法律边界上对于证券从业律师的勤勉尽责的边界不够明确，所以往往一家公司出事，除非很典型，比如说胜景山河这个事，如果不是中介机构和企业串通起来共同造假，当然那会涉及到刑事责任，如果法律上没有太大问题，我相信律师应该没事，但有些时候边界比较模糊的时候，而且大家注意到在招股说明书的声明当中，其实律师对于招股说明书的很多部分是要做声明的，真实、准确、完整，其实往往这个时候，因为我们知道实际上IPO之所以追究中介机构的责任，其中很重要的就是信息披露的不真实、准确、完整，所以在这个时候，边界不明确的时候，有经验的律师做到一定程度的律师，做尽职调查的时候一定不仅只看它的法律问题，也要看这个企业。
我本人也是，我这么多年养成的习惯，我喜欢看企业，到一家企业之后，我一定要参观它的整个生产环境，了解它的产品，乃至于了解它的市场，看看它的管理，其实这个东西实际上是一方面，在我心里要判断这个企业做还是不做。
也就是说我们心理要有一个基本的判断，就是和扁鹊一样，你要作为一个中医，你去看这个，如果说它有病，我们坦率地讲，很多企业你去做尽职调查看，没有一个企业是完美无瑕的，没有一家企业是完全符合上市要求的，当然现在有，为什么？
就因为前几年有资本市场，比如说在证券行业做律师的，做券商、会计师的，对资本市场很清楚，比如说出来了我专门去找到某家产品，跟朋友设立一家公司，目标很清楚，就是为上市，从设公司哪一天，就是为了让它走向资本市场，所以整个培养很精心，基本上毛病不多，但是这种企业少儿又少，大概一百家里边能有一家就不错了，其实概率上讲很少，所以大部分和资本市场要求都有点距离。
但是从我们尽职调查第一点首先要看这个企业，它这个病是否能治，如果你看完它这个根本就不能治，当然其实不能治的企业也能做，比如说我们有时候去看这个企业，看完这个企业本身行业很好，产品很好，但是它的历史沿革或者说财务状况等等完全不能用，那么我们也可能会建议它推倒重来，能不能等三年，等三年来重新设立一家公司，因为这个行业是有前途的，当然如果说看这个企业的发展已经到天花板了，没有发展前途了，根本不能上市，那就是另外一回事，但只要可以，只要主要的股东同意，那可以这么做，无非我再培养你三年。
但是，有的老板说不行，我就要立刻上市，其实从本身来讲，它的这个缺陷是致命的，它不能作为上市的载体来做，如果坚持的话，那我们只能舍弃，我们不做。
因为这个时候是不能承担这么大的风险的，其实这种望闻问切的过程要看法律，其实也要看它的财务状况，企事业要看它的本身行业特性，它的产品发展，当然这也是一个很有意思的过程，其实做证券业务很有意思的一件事，通过这个过程能够看到各种各样的企业，各种各样不同的企业家队伍，各种各样的不同行业，当然通过这个过程也能交到很多朋友，其实这个方面是个很有意思的过程，慢慢你会了解不同的行业，其实看多了之后，做同一个行业的企业，你立刻会对这个企业有一个判断，为什么？
你做过这个行业，或者做过相关的行业，一定明白这个行业地位是怎么样的，所以望闻问切这个过程也是一个挺有意思的过程，当然作为律师本职来讲，首先望闻问切就要发现它的法律问题，因为上市公司的法律，一家企业从公司改制到公司上市过程中，法律问题非常多，其实说白了一个企业在改制和培养上市过程当中，最重要是两方面的问题，一方面是法律问题，另外一方面就是财务问题，当然很多问题是法律和财务交织问题，所以做证券律师的至少要会看财务报表，在一个要至少明白财务报表附注当中的科目术语意味着什么，当然你要看得懂它的损益表、现金流量表，当然我们肯定不会做到
会计师那么专业，特别是这两年的发展，其实有几年证监会的规定对律师很不公平，为什么？
因为有一段的时候，比如说企业今年要上市，但是现在刚好是上半年，以前是要做今年的盈利预测，谁来做，显然应该是公司做，公司作会计师要做复核，将来出了问题，你要承担责任，但是后来会计师说这个盈利预测做不出来，所以就给去掉了，其中有一段时间要求在法律意见书里边要说对于企业未来发展的盈利状况律师发表意见，就是说它的盈利不低于同期银行存款利率，当然我们坦率讲，大多数我敢说95%以上都会达到那个，但是没准财务上有重大问题，就是那种上市之后变脸的，也有可能亏损的，那律师担不担责任，为了这个，当时我和证监会发行部的领导，就交涉过，我说你们这个不是纯粹为难律师吗？
律师能判断它的盈利状况吗？
他说我们这么要求你就这么写吧，实际上到时候真是财务出问题，不会找你们责任，后来我说那没问题，这事也好办，律师出这个是有前提的，那就是一系列前提，在市场不变化，在法律环境不变化，在经营策略不变化等等情况下，它的盈利能达到多少，其实坦率地讲，加上这一系列的限制，这一句话说的就是废话，因为它一旦出现那种达不到的情况，它一定在某个方面是有变化的，它所有都不变化能达不到那个水平吗，其实这就说明，有的时候我们国家的规定对所谓律师的勤勉尽责的边界不够清晰。
比如说做香港的上市公司，坦率地讲做境外上市公司比国内的上市公司法律风险小，为什么？
它对律师的责任要求是不一样的，其实一旦某家公司出了事，往往我们施行连坐制，保荐人肯定跑不了，律师、会计师肯定都被收拾一遍，所以进去之后一定要看这个企业，基本上不错，你才敢放心大胆去做，所以律师在做尽职调查的时候，很像中医的望闻问切，望闻问切的结果是什么？
你要会发现问题，解决问题。
其实真正做证券从业律师给企业服务很重要在于中间给它开方子，就是你要调理它，你要根据它的病，你要给它把病治好。
因为上市公司，我觉得就像普通人一样，当成飞行员一样，身体要是好的，你才能上市，不是所有企业都能上市，一定是符合资本市场基本要求的，符合证券市场要求的去上市，一定所谓是比一般企业条件要更好的，就像我们的飞行员一样。
但是，你看见的这个企业一定和我们的资本市场的要求会有点不同，那么这个时候你既要调理它，做证券律师很丰富的经验，就在于一家企业涉及到方方面面的问题，比如说历史沿革问题，因为企业上市是要看它过去现在，为什么？
就是为了看它将来，要看它出生什么生下来的。
俗话叫“三岁看大，七岁看老”，其实也是为了这个，为了告诉投资人，它未来的发展一定要看它的过去，它怎么出生的，它怎么成长的，在这个过程当中有很多的法律问题，因为我们国家公司的组织形态很多，我们国家的法律发展了很多过程，所以演变到拟上市公司这个过程走过来的时候，在此之前它的出生形形色色.比如说集体所有制企业专制过来的，比如说原来是中外合资企业，但是，大家要注意有些企业是真的中外合资企业，有些是假合资，所以我们叫“洋帽子”，还有的企业叫“红帽子”企业。
什么是“红帽子”企业？
比如说是我个人投的，但是当时的政策不允许你个人去做，那么就挂在某家国有企业下面，或者集体企业下面，形式上是一个国有的或集体的，但其实是个人的企业，但是这个上市前，必须要把这些东西都给弄清楚，而且相关的法律程序必须明确，否则将来上市那么大的利益，这块股权是谁的？
而且搞不好会涉及到侵害国有资产，或者损害集体企业利益，所以这个东西都要滤的很清楚。
包括这几年有些企业上市上不上去，很大一个原因就是历史沿革问题，比如说有国企改制来的，我们知道我们国家这个国企改制很复杂，当时全国各地都有政策，我记得山东省有一个市委书记，把当地的国有资产统统卖掉，都变成民营的，后来都不卖了，全部都送给民营做，其实也许从某一个阶段看，它不一定是错，因为在某些行业里边，国有企业特别在地方，没有生命力，把它的产权量化给个人，产权明晰了，就和我们当年农村包产到户一样，股权晰之后，产权量化之后，积极性完全两样，所以这个企业就此救活了，那么对地方的财政，而且养活了很多的职工，为当地政府解决困难。
但是，国资的管理法规可在那儿，你这一切的做法都要符合国资法律的要求，而且我们国家的国有资产的管理法规，这些年有很大的变化，一个阶段是不一样的，你要符合当时的法律规范。
比如说集体企业改制，我们国家集体企业改制，集体企业分两类，一个是乡村集体所有制，一个是城镇集体所有制，这两个集体所有制企业的业态完全不一样，如果大家不仔细研究，一定是不注意的。
而且集体所有制条例颁布的时候，很多行业部门又搞了很多实施条例和实施细则，其实作为中国律师是很难的，你有时候翻翻那个条例，再看看它那些实施细则和条例，有时候相互冲突，有时候是矛盾的。
它明明是集体所有制条例的实施细则，你看它实施细则里边，对资产处置权限的规定，和条例的规定是矛盾的冲突的，就是下位法直接冲突上位法，这种情况是有的，所以说做律师要特别注意，我们国家的法律研究特别有意思，我们国家有时候在很多就同一个问题，不同部门规定是截然相反的，比如说我们就遇到这个问题，对某种财务处理，劳动部的规定和财政部的规定就是冲突的，这个时候会计师说律师要出意见，这个法律规定，按那个办，这的确是一个法律问题，这个律师可要严判，因为这个时候企业要问你这个问题怎么处理？
那你律师要给人家出方子，你要告诉人家怎么办。
我为什么说集体所有制的问题，我就知道有些同行，比如说城镇集体所有制条例规定，如果对城镇集体所有制的财产处置最高权力机构是谁，我不知道大家在座的知道不知道，城镇集体所有制企业如果它对财产，比如说做量化，原来是一个集体的，所谓集体所有制一定是属于所在的全体成员的，那这个时候应该叫职工大会，或者职工代表大会，它有没有这个权力处置这个资产，比如说把它量化，比如说给董事长多少，卖也行，或者怎么样，总经理多少，或者卖给其他的企业，它有没有权力？
卖的时候要不要开职工代表大会来决定卖给谁，卖多少钱，这个你要仔细研究。
城镇和乡村的不同是什么？
城镇集体所有制首先要处置资产，首先必须要经过内部程序，就是它必须要开职工大会或职工代表大会来决定这个资产处置的方案，但绝对了生效不生效？
不生效，还要当地的政府主管部门批准。
但乡村集体所有制不一样，村民大会可是有资产的处置权，它用不着任何人批准，只要走这个程序就可以。
这个东西看起来很细，但是这个方向要走错了，就决定你这个方案将来报到证监会通过与否。
其实证券从业律师就需要很广泛的知识面，对于法律领域涉及的比较多，在你给它解决问题的时候，是需要涉及到很多方面，比如我刚才说的改制问题，就涉及到这些问题，当然还涉及到“红帽子”问题，有的是一个学校的校办工厂，实际上那个学校一分钱没出，都是某人掏钱建的这个工厂，后来做得很大，当时是挂在校办工厂的名义下，那这个时候你什么时候给它切断这个关系，用什么程序切断，你要证明这个企业到底是谁的，因为你没有这个过程，根本就做不到产权清晰合法，根本谈不到上市。
当然还有一个问题，其实做证券的就知道，我们一家企业要上市，主板包括中小板企业，三年之内实际控制人不能改变，创业板企业二年内不能改变，也涉及到你这个确权时间的问题，这就涉及到你确认了谁是第一大股东，实际控制人，近三年内不能变，这都是一些技术性问题。
当然除了这些东西，对于证券律师来讲，会涉及到很多方面，比如说土地问题，我们国家的土地问题是最复杂的，和我们国家的土地所有制有关，土地形态有关。
我们有国有划拨土地，国有出让土地，国有土地的使用你可以通过划拨来取得，可以通过出让取得，可以转让取得，还可以通过租赁来取得。
集体所有制土地，国有的和集体，像我们企业上市，能不能用集体土地，能不能用划拨土地，也不一定，这不是完全的，一般意义上讲不能用集体土地上市，你们看招股说明书，基本上没有。
能不能用划拨土地？
要看什么时候，要看什么行业，这和土地管理制度整个演变有关，比如说现在其实对国有土地的管理更多的是性质管理和用途有关，你能不能用划拨土地，在于你用它干什么，某些特殊行业是可以用划拨土地的，但是绝大多数不可以，比如说我们国家的法律规定，叫房地合一原则，房地合一原则就是，比如说我这块土地出让取得，在上面盖的房子，也是我的产权，但也有其他的情况，再一个比如说我们国家这几年做集体土地的流转试点，你们要去广东做项目看看，广东省关于集体土地的使用和我们土地法有直接冲突的省里边的条例，你说哪一个管用，对于这种情况你怎么处理？
这个你要去上海，上海是国际大都市，但是到上海一看，我们看土地证是不一样的。
土地证有红本、蓝本，为什么？
它有当地所谓的土政策，其实它在有些根本没变成国有土地，就是集体所有制土地，它也把有些土地卖出去了，去了也给你发证，但是从上市角度讲绝对不可以，你不符合国家法律的规定。
比如说我们也看过一个企业很大的一个企业效益非常好，它就在这种集体土地上建的厂房，然后过固定资产、房屋资产各方面很大，效益也不错，但是它恰恰用的是集体土地，这个时候怎么办呢？
我们就说你能不能跟当地政府协调，把这个集体土地变为国有土地，最后问来问去，不可以，为什么？
这个已经做了大致规划，这儿将来是一个旅游区，变为国有土地，你也必须搬出去，在此之前肯定不给你变性质，就是集体土地，在这种情况下，你没法上市，为什么？
你的资产巨大，它的房屋资产值几千万，但是你这个房屋资产可是建在违法土地上，你这个资产的合法性有问题，这个时候你说它值几千万，明天我要拆了它，你等于在不合法的土地上建的，明天拆了它，它值多少钱？
你能认定它值几千万吗？
所以我们国家这个土地状态很复杂。
当然其实不同的企业土地出让性质是不一样的，比如说矿山企业，有的矿山一占好几十公里，因为矿脉很长，当然比如说它的采矿厂、办公，土地必须是国有的出让地，但你能要求它所有的土地都是国有出让地吗？
因为它占的面积非常大，几十公里的土地，一旦要全部变成出让地，还麻烦了，再说其中还有一些是需要将来复垦，比如说林地将来你要给破坏了，你还要复林呢，你还要恢复原状，这种情况，你要让它变成出让地，它根本就不用上市了，这个时候这种土地怎么处理？
它是不一样的，所以这里边既要研究法律，你还要靠经验，不同类型的企业你怎么处理这些问题。
当然还有很多问题，比如说我们国家的环保问题，因为很多行业涉及到环保，而且我们国家现在越来越重视环保，你不能今天上市，明天这个企业就被环保局处罚了几千万，你试试，那它还能盈利吗？
明天由于环保问题就要被关停，你敢让它上市吗？
其实律师在给企业做完尽职调查，开方子的时候涉及的法律问题很多，一般意义上讲，比如说历史沿革问题，资产问题，包括无形资产问题，如果大家看资产市场要注意，去年由于知识产权的纠纷，给若干企业上市带来了很大的困扰，因为特别这两年高新技术企业、民营企业，这种知识产权问题是很复杂的，坦率讲我们现在有些民营企业发展到今天，它最早的原技术有可能是学来的，那么发展到一定规模的时候，你能不能成为你独立的技术，涉及不涉及侵权问题，如果涉及到侵权，你让它上市，比如说它的产品是一个民族工业，它替代了进口产品，可能替代了很大的跨国公司的产品，这个时候你做的小的时候它不理你，但有一天你成上市公司了，大家知道一旦成上市公司，应该是一定生产和销售规模达到一定程度，利润达到一定程度的时候，你成为跨过企业很多的竞争对手的时候，你要涉及到知识产权侵权的时候，它肯定会打你，有可能对你是致命的，所以这种知识产权的问题也是很重要的，所以我们现在事务所在做业务的时候，我们的团队到一个企业看它有知识产权问题的时候，首先我们的知识产权
团队先进去，需要对它的知识产权做一次预计判断，做一个整个的规划，包括体未来的知识产权怎么做保护，就防止在你未来上市过程当中，在你未来发展过程当中，知识产权问题成了大问题。
特别包括一些软件企业，你的版权问题等等，其实资产的问题，包括知识产权的问题是个大问题。
再一个和财务相关的，比如说税收问题，财政补贴问题，我们国家的税法应该相对来说是比较简单的，我们国家的税种税率都比较简单。
但是我们国家最复杂的是什么？
全国各地的税制不一样，为什么？
主要是很多有地方粮票，地方政府为了招商引资，其实是采用了很多不符合法律规定的手段让企业去避税、逃税，这是一个很大的问题，但是从上市角度来讲，你必须要符合国家的法律法规，除了五大少数民族自治区，自治区有减免所有税的权利，其他省没有减免所有税的权利，要国家税务总局来规定的。
比如说软件行业，营业税的退税，这是国家层面的法律，这个没问题，包括还有一些地方越权，比如说交税，2010年结束了，汇算清缴，比如说是2011年3月低前完成，3月低前就应该把前一年的所得税统统全交完，但是有的地方说我为了支持企业，这样吧，我同意你暂缓交半年、一年，这都是违法的，因为地方政府没这权力，但是也和地方政府对于这种管制有关系，我们知道税务机关也有它的压力，它每年的税务机关的任务是年年累增的，比如说2010年这个税务所收了30个亿，明年可能让你收36个亿，其实它不可能年年都增，所以到这个时候，比如说快到了30个亿，该收的税就不收了，不允许交，明年再交，明天就算第二年了，这样的话，不至于任务总是往上涨，往上涨就完不成了，这也和它的奖金等等都挂钩，但是问题是这种做法有时候就把企业给害了，你该交的税交不出去，意味着什么？
你的利润真实性有问题，其实我们的国家的税收就复杂在这儿。
更复杂的是财政补贴，我们的财政补贴，因为曾经我们为了这个专门做了一次对财政补贴的研究，我们发现各级政府都有财政补贴的权力，但是没有一个专门的法律规定，那级政府有多大的权力来做财政补贴，这些规定非常的不明确。
这个时候就需要你去办，当然比如说财政补贴里边还涉及到，有针对项目的，和一个鼓励性、激励性的，这完全也是不一样的，这个你要做判断，因为这个时候有时候你要作为律师，你要核查它的真实性，为什么？
因为通过财政补贴有可能会给企业虚增利润。
我们知道为了鼓励当地企业上市，有些当地政府配合企业作假，当然还有胆大的，就是自己造银行进账单，自己造政府批文，所以作为律师你要查，再一个你要做判断，当还有一个其实会计师要给你讨论，为什么？
因为一类是可以直接进成本来增加利润，还有一种只能进资本公积，是那类性质的，作为律师肯定要会判断这个东西，这是根据相关的规则，你要判断出来。
也就是说，作为证券律师你也要对财务相关的一些法律要有所了解，其实这几年随着社会的发展，比如说劳动保护，包括社会统筹、住房公积金，但是我们知道我们国家这个社会保障法律规定，是有一个渐进的过程，全国各地也不一样。
比如说住房公积金，实际上我们国家当时建设部出台的住房公积金条例很早就出台了，但是全国很多城市都没执行，它没有细则，也没成立住房公积金中心，社会统筹也是，有些地方根本就没有办，它有个过程。
但是从上市角度讲，这个东西必须应该上的，因为你要符合劳动法的规定，再一个其实也涉及到你企业的利润，对有些企业来讲，这是很大的一个负担，有的企业几万人，上不上社会统筹，对它的成本影响巨大，所以有可能很大的一块影响，因为它人数多，当然有的企业人少，就无所谓了，人作就面临这个问题，但全国各地又不一样。
坦率讲其实有时候我们在尽职调查处理问题的时候，我们也觉得有的企业挺冤的，为什么？
有些员工不愿意上，因为和我们国家的制度不够健全有关，比如说我在深圳打工，我老家是湖南的，我只是来打工的，我上完保险以后，我交给当地的社保的，我走的时候我拿不到钱，和我没关系，它全国不联网，当然法律规定你要上啊，你说这个问题怎么处理？
当然我们作为律师的本职，你还是要对公司治理方面做很多工作，因为我们知道我们国家的法律规定，我们现在的公司法规定，我们叫“三会一层制”，基本的一个构架就是股东大会、董事会、监事会、经理层，董事会里边又涉及到独立董事的比例问题，也涉及到董事会专业委员会的职责问题，当然作为律师来讲，这些规则统统是律师起草的，为什么？
它都和章程配套的，其实对上市公司来讲，很重要是公司章程，我想大家在座的都知道，我们现在的公司法在一定程度上，强调所谓的章程个性化。
证监会的规则，交易所的规则都在变，所以章程的相应规定你要做相应的调整，包括创业板、主板的要求又不一样，其实在这过程当中，不同的阶段证监会在审核的时候也不一样，有些要求在不断的改变，越来越完善，这个时候律师不能拿老版本给客户用。
比如说我们事务所每年定期主要的合伙人大家会坐在一起，把我们所有的示范文本要修改一边，让律师拿给客户用，为什么？
这就是一个最低的要求，法律规则在不断的变，我们必须要不断的调整我们的统一文本。
当然我们事务所是要求我们的律师无论是本所的还是分所做相同的业务，要用同样的示范文本，主要是担心有的律师有遗漏，其实是对它业务上的一个基本要求和指引。
在一个就是和章程配套的“三会一层”的规则，这种规则的制订，这里边既有法律的研究，你又要考虑到企业的具体情况，其实我觉得没有经验的时候往往会生搬硬套，往往会给企业自己下套，包括股东大会、董事会召开的时间，当然我们现在一般都两套章程，上市前的章程和上市后的章程不一样的，为什么？
因为上市前
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