法务部在集团公司中层干部工作会议上作关于签订买卖合同中应当注意若干问题的发言.docx

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法务部在集团公司中层干部工作会议上作

《关于签订买卖合同需要注意的问题》的发言

董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！

今天我代表法务部，在集团公司中层干部工作会议上，就《关于签订买卖合同需要注意的问题》为议题作一个发言，供各位领导参考。

大家知道，买卖合同是我公司涉及较多的合同之一，根据合同审核中发现的问题和立足买方的立场，我提出以下几点注意事项，供参考：

一、《中华人民共和国合同法》，自1999年10月1日起施行。

购销合同取消，归入买卖合同了，供方和需方分别为出卖人和买受人了。

二、出卖人必须出具《企业法人营业执照》和相关经营许可证照，并将复印件等手续备案；出卖人所供货物，必须有明确的生产厂家、许可证、出厂证、规格型号、合格证等，并符合本工程施工图的质量标准要求。

三、建筑材料买卖合同，应当具备：

买卖标的物的名称、品种、规格和质量；标的物的数量和计量单位和计量方法；标的物的包装方式；标的物的交货单位、交货方法、运输方式、交货地点；标的物的交货的提货期限；标的物的价格和结算方式；标的物的验收标准和方法；以及担保、违约责任争议解决方式等主要条款。

对照规范合同，本合同不够完整。

建议补充完整。

四、违约责任。

必须约定对出卖人违约的处罚条款：

1、因出卖方逾期供货的，出卖方应承担违约金，每逾期一天，按合同价款千分之计算；出卖人逾期供货超过约定期限天的为不能供货，属违约，买受人有权解除本合同，出卖人应向买受人承担不能供货总额20%的违约金。

2、出卖人对所供货物质量问题负责，经买受人验收不合格的，买受人有权拒收；存在严重质量问题的，买受人有权解除本合同。

质量不符合同要求的，属出卖人违约，出卖人应当承担质量不合格导致的一切法律责任和经济损失。

3、出卖人所供货物经买受人验收不合格造成的后果和经济损失，全部由出卖人承担。

五、运输方式及费用承担应当明确：

建议：

约定出卖人送货至买受人的施工工地（写明工程名称和详细地址），并写明运输费用由出卖人负担。

这样，买受人无需承担运输路途中和装卸货物之风险。

且合同履行地为工程所在地。

六、买受人的收货人（验收人），应在合同中明确指定两个人，并在本合同中写明其姓名。

以便相互监督，防止漏洞。

七、约定出卖人凭该两收货人（验收人）共同签名的出卖人的送货回单向买受人结算合同价款。

买受人付款的同时，出卖人必须向买受人开具与货款等同的有效发票。

否则买受人有权拒付。

八、增加解决争议的方法：

双方发生争议，应当协商；协商不成，可以向买受人所在地人民法院起诉。

另：

最高人民法院法释[2012]7号《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2012年3月31日经最高法院审委会通过，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。

我已将该电子件发给《华升建筑》编辑委员会，并刊登在《华升建筑》2012年第二期政策和法律版块上。

大家可能已经看到了。

《解释》的内容：

包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

1、《解释》在买卖合同效力的认定方面有新的进展。

现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。

市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。

实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

2、《解释》继续遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。

对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。

3、《解释》在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现：

第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。

第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《解释》规定风险由出卖人负担。

第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。

第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。

第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。

第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能，因此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，《解释》规定不应承认该约定的效力。

《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

4、《解释》规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。

近二三十年来，随着信息技术的发展和网络的普及，以电子信息产品为交易对象的买卖合同的数量和交易额日益增加，成为买卖合同中越来越重要的交易类型。

　　传统的买卖合同的标的物均为有体物，而电子信息产品却与此不同，它既可以存储于特定的实物载体，如刻录在光盘上的音乐作品；也可以脱离于有体物，以数字化编码的形式存储于计算机系统中。

　　对于标的物是有物质载体的电子信息产品的买卖合同而言，在交付规则上，与一般的买卖合同无异，应适用合同法及《解释》的规定。

对于标的物是无实物载体的电子信息产品的买卖合同而言，虽然买卖双方并未实际交付有体物，但仍是以出卖人向买受人交付电子信息产品、买受人给付价款的方式履行合同。

因此，在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及《解释》的规定。

5、标的物毁损灭失责任。

买卖合同成立后标的物如果出现毁损、灭失的情况，应由哪一方当事人承担损失，一直是困扰审判实践的疑难问题，这部司法解释对标的物的风险负担制度是在合同双方当事人之间对标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度。

《解释》通过四个条文对合同法的相关规定进行解释和补充：

其一，明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。

承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者。

这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。

其二，补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。

合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

其三，对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。

出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。

其四，对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份合同情况下的风险负担进行了明确，规定如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。

6、可得利益损失认定。

可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。

《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

　　具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

　　特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。

最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。

为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

7、标的物检验合理期间。

合同法关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题，分歧较大。

《解释》对此作出明确规定。

针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题，《解释》第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。

　　此外，理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争，《解释》将其界定为不变期间，该期间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　对于审判实务中争议较大的异议期间经过后的法律效果问题，《解释》认为，合同法第158条规定的“视为标的物的数量和质量符合约定”属于法律拟制，异议期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻；但基于诚实信用原则，出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔。

8、所有权保留制度。

所有权保留是买卖关系中非常重要的制度，但合同法对这一制度规定得非常原则。

合同法第134条虽然对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。

该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。

因此，《解释》的一个主要任务和内容就是要细化所有权保留制度，进一步提高该制度的实务操作性。

为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了颇具操作性的具体解释。

在解释和规定所有权保留制度相关规则时，主要考虑以下几方面的问题：

　　第一，关于所有权保留制度的适用范围问题。

由于合同法第134条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。

我们认为，所有权保留制度不应适用于不动产。

首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。

其次，在转移登记的情况下双方还采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第20条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。

特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。

最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。

因此，《解释》明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。

　　第二，关于出卖人权利的保护机制及其限制问题。

出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。

买受人的上述行为一般包括未按约定支付价款，或者未依约完成特定条件，或者对标的物进行不当处分等。

出卖人取回标的物后，在特定期间买受人如果没有向出卖人回赎标的物，出卖人可以将标的物另行出卖并以出卖后的价款弥补债权损失；不足以弥补债权损失的，出卖人还可以向买受人请求赔偿。

但出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：

其一，应受善意取得制度的限制。

如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法第106条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。

其二，应受买受人已支付价款数额的限制。

如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。

　　第三，关于买受人的回赎权问题。

买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。

出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。

可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障。

9、需要特别引起注意的几个问题

（1）《解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

当买受人不及时支付货款，经销商不向生产厂家支付货款时，经销商可以起诉外，生产厂家也可以直接向法院起诉了。

（2）无效合同大大减少

《解释》第一部分、买卖合同的成立及效力，共四条，明显放宽了买卖合同成立和效力的条件、标准和要求。

有效合同增加，无效合同必将大大减少。

3、买受人增加了运输中的风险

《解释》第十一条规定：

合同法第一百四十一条第二款第

（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。

标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

合同法第一百四十一条第二款第

（一）项规定：

　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。

合同法第一百四十五条的规定：

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

需要注意：

必须明确交货地点，将在建工程名称和详细地址写入买卖合同。

并明确约定：

由出卖人送货至买受人指定的地点，运输费用由出卖人负担。

4、《解释》第二十四条第四款：

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

今天就讲这些，如有不当之处，请各位领导批评指正。