建筑施工合同应注意.doc

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建筑工程施工合同应注意问题

建筑工程施工合同    

   总述  

   建筑工程合同是建筑项目的灵魂，是承包人进行施工，发包人进行质量控制，进度控制、投资控制的主要依据。

它对涉及工程参与各方自始至终都起到了直接或间接的作用。

可以这样认为，合同签署的合理与否成功与否，直接影响到工程本身的各个方面和环节，尤其是质量和成本。

  然而，有些业主和承包商往往对前期所签订的建设工程施工合同注视不够，签订的合同不规范，不严谨，其后果给双方带来不少的直接或间接经济损失，出现开工时好是一家，结算是打成冤家的现象。

有些合同管理人员，对合同的起草和签订时注意事项业不很明确。

在此，本人结合自己的工作实际和理解谈下粗浅的认识。

  一、我国现行建设工程施工合同  

  目前我国的建设工程施工合同借鉴了国际上广泛使用的fidic土木工程施工合同条款，由国家建设部、工商行政管理局联合发布，分为三个部分，可以简单的概述其内容为：

“一书，二款，三附件”。

  “一书”：

是指“协议书”。

主要为工程协议双方基本信息和合同概况。

其内容在法律解释顺序中通常是第一位的。

   二、协议书部分   

   此部分内容在填写时应注意以下几点：

   1、合同双方单位名称应为全称，且必须和企业的工商注册名称相一致。

是具备法人资格的主体。

   2、工程概况要描述简介清晰。

工程内容描述不应与专用条款中描述相矛盾。

工程地点应为所实际工程所在地，这是因为工程结算的税率记取和工程纠纷依法解决时，都和工程所在地点有联系。

   3、工程开竣工日期应明确，工期日历天数要计算准确。

如果签订合同时因某些原因尚不能明确具体时间，亦应在专有条款注明开竣工日期的具体确定方法，比如自接到发包人书面开工令日起。

目的是避免双方结算时对工期是否拖延，还是顺延导致价款变动的界定的争议。

   4、工程质量。

应明确质量要求。

对于要求质量优质的工程应在专有条款中约定是否有奖励及奖励的计算方法。

曾遇到过施工单位在投标时承诺优质工程，而签订合同时是合格工程，结算时业主以要求施工单位履行投标优质承诺为由扣罚工程款的事情。

大家想想，业主的做法是否正确呢？

上面已经提到过合同约定第一，合同中协议书第一！

   5、合同价款：

招标工程的合同价款应根据建设部107号令的11条规定，依据中标通知书中的中标价格在合同中约定。

非招标工程的合同价款依据工程预算在协议书内约定。

合同价款是双方共同约定条款，要求第一要协议，第二要确定。

暂定价，暂估价，概算价，都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

   如采用固定价格则应在专用条款中注明包死的种类，如：

总价包死，单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

采用固定价格必须把风险范围约定清楚，应当把风险费用的计算方法约定清楚。

双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

   还应注意：

固定总价合同的固定是相对的，是有条件的，一定要充分说明这些条件，超出条件后，考虑调整的方法，如工期长，技术难度大的项目，采用固定总价合同对双方的风险均较大，不仅要在总价中考虑风险系数和包干系数，还要考虑变更价款调整的幅度值。

   6、合同的组成文件内容。

协议书中的合同组成内容在专有条款中可以在此基础上进一步补充。

要注意：

在这里没有次序的概念。

其解释顺序，要以专有条款的约定顺序为主。

   三、通用条款  

   通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。

   我国的合同范本中，通用条款中分了以下11个部分来对工程涉及到相关的词语和概念给出了具体解释：

  1、词语定义及合同文件  

  2、双方一般权利和义务  

  3、施工组织设计和工期  

  4、质量与检验  

  6 合同价款与支付  

  5、安全施工    

  7、材料设备供应  

  8、工程变更  

  9、竣工验收与结算  

  10、违约、索赔和争议  

  11、其他  

  要知道到，在通用条款中的解释这并不是绝对和唯一的，也就是说，在没有后面专用条款另有约定的情况下，可以以本部分的解释为合同双方的依据。

举个例子：

合同通用条款中“１３、工期延误”指出如发生不可抗力工期可以顺延。

对不可抗力的解释为“1.22不可抗力：

指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

39.1不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。

在对于自然灾害的界定上对具体工程而言未免有些过于笼统和含糊。

遇到很多的合同双方在签订合同时对此不够重视，认为发生的几率小，没必要。

但是，本人要强调的是，建筑工程与其他的产业相比具有自身的很多特点，是一种特殊的产品，其生产周期长，原材料涉及广，生产环境不固定，千差万别，产品的质量和成本受外界因素影响大因而也具有高于其他产业的风险。

合同的通用条款不能都对单独的每一个工程项目都能面面具到，涵盖具全。

图省事，拿着范本就草草签订合同的做法是极不负责和不理智的！

  四、专有条款  

  专有条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。

  专业条款是合同的灵魂，是核心，应是合同双方最真实，最全面，最清楚的意思表述。

通用条款和专有条款的相互关系可以归纳总结为以下几点：

   1、通用条款，专有条款一起构成了决定合同各方权利与义务的条件。

   2、尽管通用条款大部分适用，但有些条款必须考虑工程的具体情况和所在地区的情况给予必要的变动而需在专有条款中进一步约定说明。

   3、通用条款和专有条款相互解释相互补充来共同组成完整的合同。

   1）、通用条款中要求在专有条款中更进一步说明或要求包含补充材料，而专有条款没有这些信息的，则合同条件不完整。

   2）、通用条款不适用与工程具体情况，不适于所在地的法律、法规或特殊环境要求，应在专有条款中进行变更或加以说明，否则合同条件不完整。

  本次讨论主要针对合同签订时的注意问题，以案例的形式谈谈自己的粗知淡解。

  今天先从一个简单的案例开始。

  【案例一】合同的有效问题  

   某外商独资公司委托招标代理公司进行招标建设厂房，有5家施工单位进行了投标。

招标评委评出了拟中标人顺序，由业主进行确定。

然而业主并未从中确定中标人，而是与5家以外的一施工企业签订了承包合同，并随之支付了预付款。

5家公司得知后联名起诉外商公司于法院，要求判定其合同无效，应于5家单位内确定中标单位。

谁做错了？

  分析：

  恐怕有相当多的人一看就会说肯定是业主错了呗，没参与工程招投标，就取得中标资格，违反《招标投标法》，属中标无效，那由此订立的合同肯定无效。

  先给大家打个比方吧，我有一套房子要出售，发了广告，价格呢到时面议。

结果来了5家人想买，都分别谈了价格，当时没定下来，让5家回去等通知，可后来的朋友另外给介绍了一家，价格给的最高，我就自然卖给后来的这一家了。

你说那5家知道了联合来告我，非要给他们其中一家...？

 本案例中要让大家了解的是，合同的签署是和许多法律法规相联系的，有明示的也有隐含的。

首先，要了解合同法规定了怎样的合同才是无效合同：

  合同法：

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；  

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；  

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；  

　　（四）损害社会公共利益；  

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（一）～（四）条显然不合适，给人家扣不上大帽子，那就着重看看第（五）条，是否违反法律、行政法规的强制性规定？

我们再来看看《中华人民共和国招标投标法》的规定是什么：

  第三条、在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目…….必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；  

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；  

  （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

  第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

  大家看到这些如还不能准确判断的话，就在看看国家发改委的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》需招标的工程范围：

   第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目……   

　　第四条使用国有资金投资项目……   

   第五条国家融资项目……   

　　第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目……   

   好，通过以上分析，现在我们该做出结论和总结了：

   本案例的特殊性就在于建设单位的特殊性——“外商”，由外商投资并建设，而且使用的是其自有境外资金。

以上的各种法律条文规定显然都不适用，涉案的合同也不存在法律，行政法规强制规定的情形，这是其一。

其二，业主也并没有给他们发中标通知书。

其三，招标文件不会承诺投标人报价最低的为中标人，也不会向投标人解释不中标原因的。

   我们大家应通过本案例来清楚一个概念：

合同要依法签订，一旦签订要废除或进行原则上的更改不是件轻而易举的事情，依法签订的合同是要收法律保护和制约的。

本案例最终法院根据合同法相关规定认定所签署合同是有效的了。

飞翔老师的补充：

1.招标人不承诺报价最低的为中标人。

一般的招标文件都会注明，不要认为我报的价最低，你就得用我，即使低价中标的项目。

2.招标人在约定或者法律、惯例规定的范围内，可以拒绝所有的投标。

比如，世行贷款项目就明确规定超过期望价7%的可以拒绝所有投标（期望价的说法不一定准确）。

项目规划时业主是要通过投入产出计算进而决策的，实施阶段一招标大大超出业主的成本计划，项目可以终止，也可以重新准备。

当然招标失败，可以通过议标或者其他的方法来补救。