违约金技巧约定合同签订之魂.docx

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违约金技巧约定——合同签订之魂

违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。

实践中一般多以违约金的形式表现，违约金的性质在我国实行“以补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，这样它能促使当事人全面履行合同义务，以免受到法律制裁，也能保证实现合同目的。

违约责任在合同中非常重要，没有违约责任的合同，合同则会显得苍白无力，违约责任中没有违约金的约定，将对今后诉讼计算损失、要求赔偿产生重大危机，违约金约定缺乏技巧，过高，得不到支持，过低，自己又吃亏，那如何才能起到“以补偿性为主、惩罚性为辅”作用，应因地制移，具体分析，针对性的作出判断。

根据笔者多年的法律实践，合同对违约条款的约定越简单，就越容易出现法律纠纷。

我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定：

双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任或按合同法执行。

稍微懂法律知识的人都知道，这样的约定，对于保障合同的履行和损失的弥补是起不了任何积极意义的。

合同法早就有规定，合同违约，违约方当然必须要承担违约责任，赔偿对方的经济损失，这是法定义务，无需要当事人在合同中啰嗦约定。

但如何具体赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题《合同法》却有涉及，留给合同双方约定，若不加研究约定，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍，而这也是违约金的如何约定的核心所在。

下面我们来看某家铝材需求公司关于违约金条款不同约定的五类合同：

同样签订了一份货款100万元的铝材买卖合同，皆因是乙方延期交货10天，造成甲方不能按时出货直接或间接损失30万。

现只因合同签订时ABCDE五种不同金条款约定，产生违约纠纷诉讼至法院，却有不同的裁判结果。

A、在合同中没有约定违约金条款；

B、“违约责任：

乙方在合同交货期限内延期交货的，按《合同法》有关规定执行”；

C、“违约责任：

乙方在合同交货期限内延期交货5-10天（含10天）的，则向甲方支付的违约金20万；

D、违约责任：

乙方违约承担货款的30%的违约金。

E、“违约责任：

乙方在合同交货期限内延期交货的，每延迟一天处该合同金额3.5%的违约金；

1、A种情况下当事人没有在合同约定明确的违约金或违约金的计算方法，那么，当乙方延期交货十天，甲方就无法直接简单向对方索赔。

甲方如要想对违约方索赔，那么，根据举证责任分配原理，他首先要证明自己确实受到了经济损失，其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的，再次他还应计算出自己受到经济损害的具体数额，该数额必须用货币价值来反映。

满足以上三个方面，他才可以向法院主张违约方的承担违约责任，实践中你知道要满足这些条件，需要多少功夫和材料，一般来就不太可能。

而在法庭上，他还要面对违约方的质证和抗辩，最后法庭是否认定还是个谜，大多数法院皆会以只是甲方自己的计算方法证据为由，没有其它证据佐证，举证不充分，判决驳回，这样无疑大大增加了甲方索赔的难度和风险。

2、B种情况看起来比A懂法，知道《合同法》三个字，挺吓人的，其实等于没写，没有约定，它不按《合同法》执行，难道还按《刑法》、《婚姻法》执行？

3、C种情况下，甲乙双方有明确的违约责任条款，违约金也有明确的数额，当乙方延期交货10天，造成甲方未能按时出货，造成甲方损失偿30万，转而追究乙方违约责任，这时发现约定的违约金低于实际损失。

甲方如不想自己承担这10万元的损失，可按照《合同法》第一百一十四条第二款的规定：

“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。

那么，甲方首先要计算出自己受到经济损害的具体数额，该数额必须用货币价值来反映，其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的，再次根据《合同法》第一百一十九条规定：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。

甲方还要证明在损失出现后采取了积极措施将损失缩小在30万。

这些对于守约方的甲方同样难度很大，与第一种情形相似，只不过相差10万而已，但客观来说也是甲方签订合同考虑不周，不懂得其中的技巧造成的。

4、D种情况，违约金条款写的很漂亮，具体、合法，很容易计算出30元，不高又不低，但要知道，合法的30%是以最后造成的损失为基准，人又不是神仙，开始就能算出违约最后造成的损失刚好等于总货款的30%，这是凑巧！

假若低于损失你会吃苦头的。

5，E种情况，当乙方延期交货10天，甲方损失30万，即以每延迟一天处该合同金额3.5%的违约金来计算，可获得35万的赔偿。

获得的违约金赔偿稍高于损失，乙方也只能按照合同的约定赔偿。

甚至甲乙方在约定违约金的时候可以比3.5%更高，只要不是违约金过高就行，根据《合同法》第114条规定，违约金约定过高，法律是要调整的，那违约金如何判断违约金过高？

2009年7月7日最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定的原则为“以违约造成的损失为基准，综合衡量履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡”、“坚持以补偿为主、以惩罚性为辅的违约金性质”，具体标准的法律依据是《合同法解释

（二）》第29条规定“超过造成损失的百分之三十的”，讲了那么多原则和规定，大家能悟出我们在起草或签订合同时怎么样约定具体数额了吗？

那么多原则最后谁来把握？

法官！

签订合同时能预计违约后的损失吗？

不能！

违约金过高谁来承担举证责任？

违约方！

违约方能证明清楚你的损失到底是过高还是适应，很难！

因此，签订合同时约定违约金很需要技巧和经验，应当具有过人的判断力，需在实践中磨练。

这里要再补充说一句，若判断超过30%，正确的做法应当为超过的部分不保护，30%以内法院很难不支持守约方的诉求，即使违约金过高，根据举证责任分配原理，对方举证证明违约金过高于损失，也是很难的，应该说比我们守约举证损失数额更难。

因此根据我的经验，在签订合同时写违约责任时应把握三个原则：

违约条款宜细不宜粗，违约金额宜高不宜低，赔偿计算宜动不宜固。