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行政规范性文件理论与实务

行政规范性文件理论与实务

省政府法制办执法监督处周靖

行政规范性文件是指除行政法规、规章以外的由行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。

在我国,行政规范性文件由于其层级的多样性、对象的普遍性、效力的可重复性、涉及范围的广泛性,使其在行政管理过程中产生着广泛而重要的影响。

但由于行政规范性文件在制定、审查和监督上存在越位、缺位，使其难以发挥应有的功效,在一定程度上成为我国依法行政乃至依法治国的一个障碍所在。

因此,加强行政规范性文件的管理,对推动我国的法治进程特别是行政法制建设具有重要的意义。

一、什么是行政规范性文件

（一）行政规范性文件的称谓和定义

1、理论界和实务部门对行政规范性文件的不同称谓。

行政规范性文件的称谓比较混杂。

学理上有时称为行政法规、规章以外的抽象行政行为，也有使用行政规定或行政规范来指代。

在不同版本的高等院校行政法学教材里,其表述也五花八门。

有的称“行政规范”，有的称“行政规则”,还有的称“规范性文件”。

《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》称为“行政措施”、“决定和命令”;《中华人民共和国行政诉讼法》中称“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”;《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》称为“法律、法规、规章以外的其他规范性文件”;《中华人民共和国行政复议法》称为“规定”;《规章制定程序条例》为“依法不具有规章制定权的县级以上人民政府制定的具有普遍约束力的决定、命令”;国务院于2004年3月发布的《全面推进依法行政实施纲要》称为“规范性文件”。

从以上法律规范的表述来看，大体上对规范性文件的称谓有3种表述，即决定和命令、规范性文件以及规定。

从时间上来看，这3种表述并不是随着时间推移而逐渐统一，而是相互交错，这反映出目前对规范性文件的研究或者规范还处于起步阶段，对最基本的称谓还没有统一的表述。

2、理论界和实务部门对行政规范性文件的定义。

理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。

广义的概念是指所有的行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规、规章和其他规范性文件。

狭义的行政规范性文件是指行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。

实践中各地在各自的地方性法规或者规章中对规范性文件的界定也不一致。

如《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第2条规定：

本规定所称规范性文件，是指除政府规章以外的，本省各级行政机关制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力的行政决定、命令等行政性文件。

《上海市行政规范性文件制定和备案规定》将规范性文件定义为：

除行政法规、规章外，行政机关依据职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。

《辽宁省规章规范性文件备案办法》将规范性文件定义为：

各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定发布的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等社会管理的文件。

《广州市行政规范性文件管理规定》将规范性文件定义为：

政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定，依据法定职权和程序制定并公开发布的，涉及公民、法人或其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。

（二）行政规范性文件的法律特征

根据规范性文件上述基本定义，可以发现行政规范性文件具有以下几个主要特征：

1、行政性。

具体体现为：

行政规范性文件的制定主体是行政主体，包括法定行政机关、授权的行政机关和授权管理公共事务的组织；调整的内容主要涉及行政管理事务及与行政管理相关的事务；制定目的是为了执行法律、法规、规章，实施行政管理职能。

2、适用于不特定对象。

行政规范性文件针对的相对人范围一般是行政管理范围内不特定的对象。

不特定对象是指行政规范性文件发布时并不明确针对某一个或者某一些具体行政相对人。

3、具有普遍约束力。

即在行政管理区域内对行政机关外部符合特定条件或者情形的相对人，均具有一定的强制性拘束。

4、反复适用性。

行政规范性文件属于抽象行政行为，也具有抽象行政行为具有反复适用性这一特征。

在行政规范性文件有效期内，对某一相对人而言，其适用规范性文件并不是一次性的，可以反复适用多次。

5、内容涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务。

行政规范性文件产生于对于一定社会关系的规范性调整，具体表现为在法定范围内调整行政相对人的权利、义务，为不特定的相对人提供相对于法律、法规或者规章更加具备操作性的指引性行为准则。

二、当前行政规范性文件存在的主要问题

（一）相互冲突。

中央到地方各级政府及其职能部门都有权以自己的名义，发布各种各样的规范性文件，所涉问题和内容无所不包。

致使规范性文件政出多门、相互冲突的现象也不是个例。

（二）违反上位法。

规范性文件存在的正当性基础之一是对上位法的具体化，然而，现实中有的规范性文件违反上位法。

如设定或者变相设定行政处罚、行政许可内容。

擅自增设行政相对人的义务、限制相对人的权利。

比如有的文件规定，对某类行为按照某某法律第几条的规定实施处罚，结果一查，法律的这条规定适用的并不是这类情形。

还有单位在规范性文件中规定了超过上位法律规范设定的许可条件。

（三）越权严重。

行政机关在各种法律关系中的地位具有多样性，在对外的民事法律关系中，行政机关和相对人应享有同等的权利和义务，是平等的双方当事人。

然而，行政机关似乎利用规范性文件随意干涉民事关系似乎也是理所当然。

（四）清理不及时。

规范性文件由于数量庞杂，内容繁多，导致普通公民甚至是行政执法人员本身有时也弄不清楚，针对某一问题到底哪个“红头文件”对其有约束力。

（五）没有执行法定的制定程序。

具体体现在：

制定规范性文件未作深入的调查研究，没有采取多种形式广泛征求社会意见，没有落实规范性文件发布前的领导集体审议制度，未在普遍发行的报刊和政府网站上对已制定出台的规范性文件予以公布。

这些问题的存在造成行政规范性文件往往缺乏科学性，质量不高，作用不好。

三、行政规范性文件制定的程序规范

（一）法制机构审核程序。

对规范性文件的制定，合法性是首位的要求。

要保证规范性文件的合法性，由规范性文件制定机关的内部法制机构进行合法性审核，是一道必经程序。

合法性审核，不仅是从字面上要求规范性文件符合上位法的规定，还要符合上位法的基本精神、立法原意。

目前各地的规范性文件制定程序规定中都将此列为法定程序。

《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》也作以同样规定。

（二）集体讨论程序。

在实践中，部分规范性文件经过行政机关分管负责人签发，就直接对外发布。

甚至有个别规范性文件，由业务处室决定即予发布。

由于规范性文件涉及面广、存继时间长，对公民、法人或者其他组织的权利、义务有一定影响，因此，各地出台的规范性文件备案监督规定大多要求，行政机关应当经过集体讨论后，才发布规范性文件。

作这一规定的目的，就是希望通过集体讨论程序，避免一些影响公民、法人或者其他组织合法权利、权益的内容的不适当设定，对他们造成难以挽回的损害。

因此，集体讨论程序也应当是规范性文件发布之前的必经程序。

（三）公布程序。

规范性文件制定的基本目的，就是要求相对人遵守和执行。

而以往的实践中，部分规范性文件并没有公布，而成为“藏在抽屉里”的红头文件，同时又要相对人遵守。

这一做法，本身就是侵犯社会公众的知情权，也违反公正、公开、公平的法律基本原则。

基于上述考虑，各地出台的规范性文件备案监督规定，大多规定未经公布的规范性文件，不能作为行政执法的依据。

从技术操作层面而言，公布规范性文件一般应当公布在政府公报上，政府公报上的文本为标准文本。

此外，行政机关也可以将规范性文件公布在政府网站上，方便公民、法人或者其他组织查阅。

（四）公众参与程序。

目前，公众参与程序中可操作性比较强的方式多为座谈会、网上征求意见等方式。

网上征求意见的方式成本比较低，许多行政机关也在使用。

但实际效果可能不是很好。

这一方式的缺陷有两个：

一是针对性不强。

二是互动性有限。

座谈会是实践中比较传统，同时也是运用最为广泛的方式。

从实践来看，只要对象选择得当，这一方式能了解到相关行政管理领域内利益群体的基本观点。

公众参与中的“公众”一词，本是抽象概念，而在实际操作中需要把不特定对象转化为具体、特定的对象，使之具有一定代表性。

（五）专家论证程序。

部分规范性文件涉及的内容比较专业、技术型比较强，没有必要引入大规模的公众参与程序。

相对专业、技术型比较强的规范性文件可能社会上多数人没有发言权，但仍有相关领域内的专家、利益群体比较关注。

这部分专家、群体参与到规范性文件制定过程，既可保障规范性文件在专业方面没有明显纰漏，也可起到利益平衡作用。

专家参与规范性文件制定程序对规范性文件制定而言，其过程也是开放性的，同样体现了公众参与，也是民主决策的一种形式。

四、行政规范性文件制定的技术规范

规范性文件制定方面的技术规范主要包括规范性文件名称、体例、发布时间和形式以及一些通用条款的文字表述等方面的技术性要求。

（一）关于行政规范性文件的名称。

目前各级行政机关制定的规范性文件名称多种多样，有规定、决定、办法、意见、实施细则、通知、通告、公告、章程、规则、预案、措施、批复、会议纪要等等。

由于行政机关制定规范性文件的应急性、实施性比较强，行政管理的情况又千差万别，要绝对统一规范性文件的名称，恐怕难以做到。

但考虑到规范性文件毕竟具有不同于其他公文的特点，同时参照国务院《规章制定程序》中对规章的名称也作出了统一规定，我们认为，规范性文件一般以称规定、办法、细则、决定、意见、通告为宜。

（二）关于行政规范性文件的体例。

规范性文件的体例主要是条文形式和段落式两种。

采用哪一种方式，具体取决于该规范性文件的内容，如规范性文件是对某一行政管理领域做出细化规定、规定具体实施办法或管理细则的，一般通过以条文形式来表述。

（三）关于行政规范性文件的发布时间和形式。

针对规范性文件的发布时间，有的实务部门提出，规范性文件的施行应当体现行政机关的效率，一经制定就应当立即执行。

但是，从法理上讲，一项新的制度和管理措施的推行，必须给相对人一个知晓和调整行为方式的准备时间；从操作上讲，行政机关自身也往往需要一段时间作实施准备。

国务院的《规章制定程序条例》第三十二条明确规定，“规章应当自公布之日起30日后施行”。

对此，《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》中，规定规范性文件应当自公布之日起30日后施行。

但是，因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的，可以自公布之日起施行。

当然，规范性文件的实施日期早于发布日期这一特殊情形也是存在的，主要出现在行政奖励、部分特殊税种征收、社会保障以及行政给付等规范性文件中。

（四）关于行政规范性文件的有效期限。

《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第二十四条规定，规范性文件实行定期清理制度。

对规范性文件一般每隔2年清理一次，清理结果应当向社会公布。

第二十五规定，规范性文件实行有效期制度。

规范性文件有效期为5年，标注“暂行”、“试行”的，有效期为2年。

制定机关应当在规范性文件有效期届满前6个月内进行评估，认为需要继续施行的，应当重新公布；需要修订的，按制定程序办理。

五、行政规范性文件制定中注意的几个问题

（一）行政规范性文件制定主体问题。

1、行政机关在拟定规范性文件时应确认以下事项：

本机关是否有权制定规范性文件；拟规范的工作是否全部属于本机关的法定职责范围。

2、行政机关设立的临时机构、协调机构以及归口政府工作部门管理的办事机构不得发布规范性文件。

上述机构如需要就本机构管理或者协调的事项制定和发布规范性文件的，可以在组织起草之后提请业务主管部门或者政府制定和发布。

3、政府工作部门管理的二级机构（含派出机构及具有管理职能的事业单位）认为需要就本机构管理的事项制定和发布规范性文件的，可以在组织起草之后提请其主管部门制定和发布。

法律、法规和规章授权机构可以在法律、法规和规章授权的范围内制定规范性文件。

4、拟制定的规范性文件涉及其他业务主管部门管理的事务，并且需经过该主管部门同意的，应当与该主管部门联合制定和发布。

涉及两个以上部门职权范围的事项需要制定规范性文件的，应当由本级人民政府制定，或者由有关部门联合制定。

5、行政机关与非行政机关联合发布属于行政规范性文件的，该行政机关应当按照《规定》的规定制定和发布。

6、有关主管部门在转发上级机关的规范性文件中，根据本地区实际需要，增加了相关规范行政管理事务内容的，应当按照《规定》的规定程序制定和发布。

（二）行政规范性文件的内容问题。

1、有下列情形之一时，行政机关因履行法定职责的需要，可以制定和发布相关的规范性文件：

（1）相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未做出明确规定的；

（2）相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体的；（3）相关法律、法规、规章和国家政策明确授权本机关或者包括本机关在内的行政机关制定相关的规范性文件的。

2、法律、法规、规章和国家政策对某项行政工作未作出具体规定，行政机关制定规范性文件时，其内容应当符合下列要求：

（1）符合国家基本法制精神；

（2）符合国家既定的方针政策；（3）有利于促进地方经济和社会发展。

（4）体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变；

3、没有法律、法规和规章的规定，规范性文件不得限制公民、法人和其他组织的合法权益和自由。

4、规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。

规范性文件的内容涉及上述事项的，应当有明确的法律、法规、规章依据。

需要援引法律、法规、规章规定的上述事项的，应当明确指明被援引的法律、法规、规章的名称、条文序号，并准确转述条文内容。

5、规范性文件的内容应当避免简单重复法律、法规、规章以及上级文件的规定。

因上下文衔接需要时，可以采用指引的方式加以规定，也可以转述法律、法规、规章及上级文件的部分内容。

（三）行政规范性文件的依据冲突选择。

规范性文件的不同依据之间不一致的，应当根据以下不同情况分别处理：

1、法律、法规、规章之间的规定不一致的，以上位法的规定为依据；

2、不同机关发布的规范性文件之间的有关规定不一致的，以上一级业务主管部门的规范性文件的规定为依据；

3、作为制定文件依据的规范性文件规定同法律、法规的规定不一致的，以法律、法规的规定为依据；

4、规章的规定同国务院发布的规范性文件有关规定不一致的，以国务院规范性文件的规定为依据；

5、同一部门就相同事项作出的多个规定不一致的，以最新的规定为依据；

6、上级部门的规范性文件与本级政府规范性文件的规定不一致的，提请本级政府决定后按有关规定处理。

（四）行政规范性文件的形式问题。

1、规范性文件的用语应当准确、简明、严谨和通俗，符合国家行政机关公文的行文格式。

2、制定规范性文件，应当根据规范性文件的具体内容确定名称，可以使用“办法”、“规定”、“决定”、“规则”、“公告”、“通告”等，但不得使用“法”、“条例”。

规范性文件的标题应当冠以制定机关名称。

3、规范性文件印发形式包括以下六部分：

（1）发文文号。

制定机关应根据本局编号系统正式编号。

两个或者两个以上机关联合发文的，各制定机关都应编制发文文号；

（2）标题。

“xx市××局关于印发《xx市xxxx办法（即规范性文件正文名称）》的通知”；

（3）发文对象。

各制定机关可根据规范性文件适用执行情况确定具体发文对象，一般为“各直属机构”或者“各区、县（市）人民政府××局”；

（4）告知事项。

“《xx市××××办法（即规范性文件正文名称）》已通过市政府同意，现印发你们，请遵照执行。

”

（5）制定机关印章和印发日期。

（6）规范性文件名称及全文。

4、规范性文件结构层次序数，第一层为“一”，第二层为“

（一）”，第三层为“1”，第四层为“

（1）”。

5、规范性文件一般应当包括制定规范性文件的宗旨、执行机关、原则和适用范围等内容。

6、制定文件的宗旨和依据放在该规范性文件的第一条，宗旨在前，依据在后。

援引的依据应当使用全称，并注明发布机关、发文文号等内容。

援引的依据较多的，可以只引用主要依据。

7、规范性文件涉及的有关名词需要解释的，应当作出明确具体的解释。

解释条款可以放在正文，也可以放在附件。

8、规范性文件涉及法律责任内容的，应当有明确具体的指引，不得使用“违反本规定（办法）的，进行……处罚”的形式。

9、规范性文件原则上不宜规定行政处罚的内容。

确实需要规定的，应当指明适用的具体法律、法规和规章的名称。