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权利话语实践的艰难展开
权利话语/实践的艰难展开
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权利话语/实践的艰难展开：
1996年中国刑事诉讼法典修改的反思
“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。
”1 基于程序法有如此作用，中国在法治建设过程中逐渐重视程序法的作用。
在刑事诉讼中，国家权力对个人权利，而且是对个人生命、自由和财产等基本人权的影响巨大。
依据中国的具体情况，中国法治建设的重要目标是要规范和重新调整国家与个人之间的权利义务关系；因此，中国刑事程序法的变革对于“依法治国”的推进极具象征意义和实际意义。
由此，我们不难理解，为什么1996年的刑事诉讼法修改在中国的法治化进程中较早进行并颇受各方关注。
中国的刑事程序改革-作为中国法制现代化的一个重要维度的重要意义在于它在人权保护向度上的努力，即强化诉讼的民主化和对公民权益的保护。
因为，权利理论是现代法律的基本叙事（narrative），这种叙事之所以成为法律的“元叙事”， 其原因就在于：
权力对社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性，权利的话语和技术的主要功能就是要抵消权力的内在支配性。
2 但遗憾的是，从新刑事诉讼法实施近五年来看，新文本所增设的权利符号基本上沦落成了没有具体指涉对象的自我指涉（self-referential）的符号，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）3 所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相：
在侦查阶段律师仍然很难介入诉讼；刑讯逼供、久押不决、超期羁押的情况仍然存在；庭审走过场的现象也未见有多大改观；非常规化的“严打”活动仍在根据形势的需要被反复发动；甚至象公开审判这样的现代性司法原则，本来是用来监督权力的正当行使，也被置换为用来展示犯罪、威慑犯罪……
从关照个人权利这一立场来审视，新的“权利规则”无疑有被司法实践虚置之虞，其意义似乎仅局限于一种话语实践。
4 这说明，当初的法典修改存在着诸多局限和问题。
对此，学界给予了越来越多的关注，但是，我认为对其进行反思与检讨的理论分析还远未得到有效展开。
在这里，我将略呈一己之管见，以就教于各位同仁。
一、问题
在法典修改颁行之初，国内外舆论普遍肯定改革举措是成功的，认为它顺应了改革开放的历史潮流，显示了依法治国的时代特征，体现了惩罚犯罪和保障人权相结合的理性要求。
尤其在人群保障方面的进步更值得称道。
但实践表明，由于在人权保护向度上的改革有限性，以及与之相应的诉讼价值与结构的冲突未能妥善协调的立法不足，权利保障的条款处处面临受到拆解的危险；而在相应的配套措施与条件阙如的情况下，国家与个人之间的强弱悬殊对比就必然使这种危险变为事实。
可以说，改革出现的这些问题是陈陈相因的。
（一）改革的有限性
一般认为，权利保障与犯罪控制是刑事程序中冲突着的两种基本理念。
因为，刑事诉讼在某种意义上是国家机关与被追究者之间关于追究与反追究的激烈对抗，利益之轩轾决定了国家权力和个人权利之间处于一种此消彼长的状态，如果要强调控制犯罪就要给予国家权力较多的职权自由，而要张扬权利就需对国家权力进行较多的规限。
5 由于文化传统、社会结构和国家治理策略等的差异，各个国家在诉讼价值的取向和配置上各有不同。
尽管如此，由于现代性法律的叙事逻辑是一种权利理论，所以，权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性发展趋势。
1996年的中国刑事诉讼法改革无疑就反映了这样一种现代性取向，但是其改革的力度相当有限。
众所周知，由于传统法律文化的长期浸淫和受前苏联式的制度结构和意识形态的深刻影响，在1996年以前，中国刑事诉讼立法与司法基本上都是抱持着一种单一的犯罪控制的工具主义法律观，认为刑事诉讼法是实施国家刑法、惩罚犯罪、维护社会稳定的工具，诉讼制度表现为一种“超”职权主义的形态。
6 历史表明，这种片面的诉讼理念必然导致权力行使的随意性，个人权利极易受到无端侵害，长期以来的“重实体，轻程序”、“程序虚无”的作法已充分证明了这种工具主义法律观具有极大的危害性。
在新刑诉法中，个人权利保护条款的增加，无疑是对过去单一的诉讼价值观的积极纠偏，在这方面的体现主要有：
一是，确立了一些有利于犯罪嫌疑人、被告人保护的原则，如未经人民法院判决不得对任何人确定有罪，以及法庭在证据不足、不能认定被告人有罪时应当作出无罪判决等；二是，加强了律师的法律帮助和辩护作用，如不但提前了律师介入诉讼的时间，而且还规定了在审查起诉阶段和审判阶段的一些调查取证权等；三是，在一定程度上规范了侦查行为和强制措施，其中最重要的是取消了性质不明、法律依据不足、弹性很大而且缺乏有效监督的收容审查；四是，设置了“控辩举证对抗”式的新型庭审模式，提高了被告方在庭审中的地位。
尽管此次修改刑事诉讼法在加强人权保障这一方面迈出了一大步。
但从新的法典文本上看，以查明实体真实，有效打击犯罪为刑事诉讼旨归的基本理念并未有根本性变化，传统的犯罪控制观念仍然居于诉讼价值位阶的首位，正如法典第一条开宗明义的声明，刑事诉讼法的根本任务是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。
这种价值配置在诉讼结构层面的反映，就是国家司法机关的主导地位和权力优势没有实质性的减弱-突出表现在侦查阶段和审判阶段各权力主体享有的权力依然很大。
在侦查阶段，1996年以前，中国实际上实行的是审问式侦查模式，诉讼呈现两方组合形态-侦查机关与被追究者，且侦查机关居于绝对支配性地位，被追究者未获得主体性地位，只有协助、配合的义务。
不得不指出的是，这一格局在修改刑事诉讼法以后，基本上没有得到修正，侦查机关依然拥有强大和广泛的侦查权力，缺乏中立司法机构的审查监控。
例如：
由公安机关自行决定和实施的拘留，犯罪嫌疑人被羁押的时间可从10余日达30余日；新刑诉法尽管对逮捕后羁押犯罪嫌疑人的期间有明确规定，但羁押期间的计算可以基于种种情形的例外而延长甚多；另外，新法赋予侦查机关搜查、扣押、查封、冻结等广泛的强制侦查手段，它们由侦查人员自行决定与执行。
相反，犯罪嫌疑人在侦查阶段虽有权委托律师帮助，但法律规定律师不得进行调查等防御准备活动，在侦查人员讯问时不能在场，与在押嫌疑人的会面也受到很多限制。
在重新构置的“控辩举证对抗”庭审模式中，新法虽然吸收了许多当事人主义的积极因素，但是法官仍然拥有当事人主义诉讼模式中法官不能比拟的强大职权如依职权主动调查案件、超越起诉主张与辩护主张的事实认定与法律适用权、庭审程序的推动和控制权、单独阅卷权以及对二审、再审、死刑复核案件的全面审查权等；同时，为了打击犯罪，公诉方在审判阶段也可以展开多方面的活动，如在法庭调查中讯问被告人。
所以，我国刑事诉讼制度改革在人权保护向度上的努力虽值得肯定，但从刑事司法的国际标准和刑事诉讼世界发展趋势的角度考察，个人权利的空间拓展的不足与局限也是显而易见的。
（二）新法内部的冲突与矛盾
不同的诉讼理念规范与形塑着不同诉讼原则与要求。
根据犯罪控制观，刑事诉讼的立法和司法都必须贯彻以下几项原则：
其一，自由裁量原则。
该原则允许国家司法机关为查明真相，有效打击犯罪，可以根据自己的判断和意愿，在一定条件下自由斟酌其诉讼行为的范围和方式，其它机关无权干预。
其二，配合原则，它要求分担侦查、起诉和审判职能的不同机关，应本着打击犯罪，维护安全价值的宗旨，在诉讼中协同作战，互相配合，以发挥整体优势，有效追究、惩罚犯罪。
在配合原则的理念中，权力是整体的，司法权力与行政权力并没有太大的区别，它们都服从于同样一个国家整体的治理目标。
它们都是善的，不可能作恶，即使出现了恶的情况，对于国家的整体治理目标而言，也是非常微小以致于可以忽略不计的。
其三，权利有限原则。
它指涉讼公民主要是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的权利受到相当限制，被告人往往被剥夺了一般公民所能享有的许多权利，以防止其利用赋予的权利抵御司法追究，逃避应得惩罚。
其四，效率原则。
这一原则是旨在以尽可能少的司法资源投入获得尽可能多的刑罚效益，要达到这个目的就要求尽量减少行使权力的障碍。
相反，根据权利保障观念，刑事程序的立法和司法应贯彻如下原则：
其一，保护原则。
该原则的基本内容是，涉讼公民主要是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有一系列权利，国家机关应予尊重和保护，不得非法侵犯和限制。
其二，权力有限原则。
它严格禁止采用许多诉讼手段，而另一些司法手段则必须在满足一定严格条件下才能有限使用。
其三，制约原则。
它要求司法机关彼此间应建立和保持监督关系，随时注意纠正他机关工作中的错误。
制约原则对国家权力的基本假设是，各种基本的国家权力是独立的，独立目的之合法性既在于它们的性质和治理的对象不同，更在于它们之间必须相互牵制以协调各种权力之间的对比，使任何一种权力都不至于过大。
相对个人而言，这种制衡实际上是削弱了国家的力量，使得个人有机会伸张自己的权利。
因此制约原则对任何权力的假设都是建立在权力恶的基础上的，它最为担心的就是出现一个巨大的利维坦。
其四，公正原则。
它要求法官中立，控辩平等。
7 显然，这两种诉讼理念存在着深刻的矛盾，要想将两种截然不同诉讼理念熔铸于同一法律体系中并不是一件容易的事，如果在立法层面没有协调好二者的矛盾，那么在司法中就极有可能顾此失彼。
对于新刑事诉讼法的指导思想，中国的权威机关宣称：
既要“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”，又要“保障无罪的人不受追究”，“保护公民人身权利、民主权利和其他权利”。
8 从这种官方表达的表面来看，中国刑事诉讼法似乎做到了犯罪控制与权利保障的“有机结合”，但从法典文本上看，诉讼价值的冲突并没有得到妥善的协调，其突出表现是：
首先是侦查制度内部的冲突。
新法对侦查制度没有作多少改动，基本上保持了传统的审问式侦查模式，但是就仅有的一些改革措施而言，其价值诉求的冲突也是非常显明的。
例如，立法者一方面通过采取取消收容审查、赋予犯罪嫌疑人律师帮助权等措施，以加强人权保障；另一方面，又通过降低逮捕条件、延长拘留时间、对律师帮助实施多重限制等措施，以利于打击犯罪。
其次是侦查制度与审判制度的冲突。
在某种意义上，现代国家的侦查与审判制度都有某种整合关系，都依照同一理念而运作，从而达到侦查与审判运作机制的相对协调。
这在法治发达国家尤其明显。
因而，法治国家的侦查在相当程度上都是按照“诉讼”（三角结构）形态所建构的，而审判构造也同样体现了一种三方鼎立的三角结构，尽管还有职权主义和当事人主义之分。
由此，侦查与审判基于理念的相同与相似手段的采用便不至南辕北辙。
然而，这一状况在改革后的中国立法文本中却开始呈现断裂与紧张。
究其原因，改革前后的中国侦查程序基本上都是一种单方面的行政式活动。
尽管新法加强了检察机关对侦查活动的“法律监督”，但由于检察机关在刑事诉讼中的基本角色与公安机关是一致的，都属于国家的犯罪追诉机关，它对侦查活动的实质性控制作用有限；然而，改革后的审判制度都因为强职权因素的淡化而开始呈现相对均衡的三角构造。
这便导致侦查的双方结构与审判的三角结构的强烈冲突。
因为，由两种不同观念形塑的阶段性诉讼结构很难对接运作。
这便直接导致操作机制的相互抵牾。
如庭前口供的命运在新体制下便受到到冲击。
同样，由于受侦查制度的桎梏，被告方在法庭上的抗争很可能处于“仓促上阵”和“无米之炊”的状态，庭审仍然免不了是走过场。
再次是审判制度内部的冲突。
庭审中的制度性冲突主要有两方面：
一是，公诉人和被告人在法庭调查中的主客体地位不符合当事人主义的平等对抗要求。
在当事人主义诉讼模式中，被告人是诉讼主体，不会有强制性的“讯问被告人”的作法。
新刑诉在采用具有当事人主义特征的庭审方式的同时，却仍然保留了“讯问被告人”的制度，只不过是将法官主问改为公诉人主问（第155条）。
这一制度变通，使法官在一定程度上符合了当事人主义模式的角色要求，但是它却继续使公诉人和被告人在法庭调查中成了一种主体和客体的关系，这显然有悖于当事人主义的平等对抗精神。
二是，法官主导庭审与控辩对抗的矛盾。
新的“控辩式”庭审方式允许控辩双方举证、辩论（第160条），但与此同时，立法又沿袭了大量基于犯罪控制需要的职权主义内容，如规定审判人员庭前可以审查案卷材料（第150条），庭审中可以询问证人、鉴定人（第156条）；法院有权使用书面证据（第157条），有权调查核实证据和进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结（第158条）等。
由于法律要求法院与检察院之间要“互相配合”，政策要求其担当起控制犯罪的职责，所以，在法庭审判中，法院与控方的关系并不是那么泾渭分明的（裁、控分离），而是暧昧地纠结在一起的，在这种情况下，法官职权的积极行使在事实上极容易造成控审双方共同对付被告方的局面，这样，当事人主义因素就可能被消解殆尽，导致所谓的“控辩式”庭审不伦不类，既无当事人主义之“神”，甚至也没有当事人主义之“形”。
（三）改革的诸多举措在实践层面未能实现
中国刑诉法实施近五年以来的实践表明，新刑诉法的贯彻运行并未达到改革的预期效果，当初立法层寄予厚望的改革措施流于形式者居多，保护个人权利的价值诉求难以兑现。
在侦查阶段的突出问题有：
第一，尽管新刑诉法规定律师可以在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以为犯罪嫌疑人提供咨询、代理申诉等法律帮助活动，但在实践中侦查机关常常以种种理由拒绝律师的介入，或是对其权利进行限制。
这方面的主要问题是律师会见犯罪嫌疑人较为困难：
一是，会见的时间、次数受到限制。
如有的地方的看守所限定只能会见两次，有的地方甚至规定只有一次，或者每次会见的时间不超过一小时或半小时，有的甚至规定每次会见的时间不超过15分钟。
9 二是，会见的一举一动都受到录音、录像或“派员在场”等方式的秘密或公开监控，这使得秘密交流无法得到保护，会见的意义大为降低，与国际法律文件的有关规定也是相背离的（联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》和《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》均明确规定，犯罪嫌疑人、被告人在会见律师时，警察或监所人员可以用目光监视，但不得在可以听到谈话的距离以内）。
三是，侦查机关以国家秘密甚或侦查秘密为由，拒绝律师会见委托人。
例如，某市自刑事诉讼法修改实施以来，犯罪嫌疑人申请聘请律师的案件，约有80%到90%被办案部门以涉及国家秘密为由，作了不批准会见的决定。
10 四是，主管部门通过自己制定的各种“会见规定”，给律师的会见权利设置种种障碍，例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第48条规定：
“律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。
”《人民检察院刑事诉讼规则》第153条、第154条也规定律师应当遵守监管场所和有关机关关于会见的规定。
第二，刑讯逼供仍然是司法实践中一个屡禁不止的顽疾。
虽然新刑诉法第43条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段收集证据，而且，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据，但是，这并没有形成对刑讯逼供的有效控制。
因为，一方面，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师无权到场和非法取证的举证责任不明确（实践中一般要求被告人负担举证责任，而被告人却容易面临举证困难）的情况下，非法言词证据并不容易得到排除；另一方面，在非法实物证据的排除规则没有确立的情形下，侦查人员仍然“可以”通过刑讯获得实物证据（事实上，获取实物证据一直是刑讯逼供的动因之一，口供常常不过是一个“线索”）。
据报道，国家在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。
11 可以说，我们至今都没有为刑讯逼供这种“职业病”配制出一副实际有效的解毒药。
第三，取消收容审查是刑诉法修改之初为学界欢呼鼓舞的一个重大改革措施，其目的是要限制久押不决、超期羁押的普遍做法，但是，这种状况基本上仍然因各种变通方法加以维持。
其具体表现有：
一、刑事诉讼法典和各机关的解释都没有对两次拘传之间的时间间隔作出规定，所以，以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人的现象时有发生。
二、实践中把监视居住的适用变成变相拘禁的做法也相当普遍。
例如把犯罪嫌疑人、被告人放其住处以外的其他场所进行监视居住，或是以近似监禁的方式执行监视居住。
三、将适用于“流窜作案、多次作案、结伙作案”的特定拘留期限普遍化，将犯罪嫌疑人超期拘留。
四、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住处、、身份不明的”的情形，无限制地延长拘留的期限。
五、借退回补充侦查延长办案期限，从而超期羁押的现象。
12 六、普遍运用《警察法》第19条规定的留置盘问权来羁押犯罪嫌疑人。
据统计，某公安机关在侦查的302件案件中，有283件采用了留置盘问，占全部案件数的93%，其中作出延长留置盘问的又占了绝大多数；留置盘问超过48小时的占45%；而对延长留置盘问的犯罪嫌疑人，竟无一例通知其家属或所在单位。
13 从总体情况看，我国的超期羁押现象较为普遍，而且有的超期羁押长达数年。
14在审查起诉阶段，律师阅卷难的问题较为突出。
刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
但是，由于法律上没有对阅卷规则作详细规定，因此许多地方司法机关根据其工作的方便，自己制定有关律师阅卷的具体规则，在事实上给律师的阅卷造成了诸多困难。
在目前的实践中，辩护律师在审查起诉阶段一般只能看到仅能反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书，办案机关一般不向辩护律师提供。
律师们普遍认为在刑事诉讼中律师阅卷非常难，可以说刑事诉讼法修改后比修改前更加难。
15在审判阶段主要存在的问题有两个：
其一，新型的审判方式没有真正贯彻运行。
新刑诉法从促进庭审合理化、中心化、实质化等需要出发，不但基本确立了“控辩式”的审判结构，而且还改革了庭前审查程序（第150条），然而在实践中，改革并没有带来期望的效果，法庭审判似乎有点儿“象模象样”，但仍不过是一种应景的仪式。
首先，控、辩、审三方的素质较低，无力在法庭上“解决问题”，因此，只能在庭外“慢慢地”开展工作。
其次，辩方受制度（主要是侦查制度和法官职权制度）制约，难以实现真正意义上的平等对抗，一般说来多只能在（实体）法律问题上进行争议，而无力在事实问题上进行抗争；而且，辩护制度未普遍化使被告人无法有效对抗控方，据调查，在中国内地非发达地区，法院一审刑事案件有大约50%的案件没有辩护参与。
再次，书面证据普遍运用（直接、言词原则未确立）、证人出庭率极低（一些对大城市刑事审判证人出庭情况的调查表明，证人出庭率一般超不过5%16 ）使以口头主义为载体的庭审无法推演。
另外，由于庭前审查的范围仍然较为宽泛，或是由于“借卷看”17 和庭后阅卷等变通作法，也使庭审的意义极为有限，可以说，审判时判决的对象与基础基本上主要仍是控方案卷。
其二，合议庭独立审判并未实现。
这次改革虽然扩大了合议庭的独立审判权，强调案件原则上应由合议庭评议并独立作出判决-根据新刑诉法规定，除少数刑事案件外，案件的审理权和判决权都应由合议庭行使，其他任何组织和个人都不得裁判案件。
18 由于法院的行政管理制度和审判制度在职能上混淆，没有实现职能分工，19 以及法官整体素质偏低等影响因素的存在，从而使得现行合议制度在运作过程中呈现出合议庭权力非常有限之特点，即立法所赋予合议庭的权力由于受到来自各方面的影响和干预而发生变异，与理想中的审判独立相去甚远。
合议庭独立审判没有实现，也极大消解了庭审方式改革的意义。
总之，1996年的改革本身既未改变基本诉讼理念，而有限的改革也基本未得到践行。
20 以法律社会学的眼光来看，如庞德所言的“书本上的法律”与“行动上的法律”的差异是不可避免的，但是，中国刑事程序立法与司法之间的分殊显然超过了一个合理的限度。
法律作为一种“表达”，对当下的中国社会来说固然可以起到意识形态化的积极作用，但仅此而已却是远远不够的。
这种“说一套，做一套”的状况，不能不说是对“法治”话语的一种嘲弄。
可以认为，这场改革陷入了一种左右为难的困局。
二、反思
新法律没有得到良好执行，并不表明中国刑事诉讼法不能认同对自由的价值诉求，或是在人权保护向度上的改革步子迈得过快，而是主要因为人们对刑事程序价值问题的认识没有得到厘清，以及对如何保护权利、制度的实现条件等没有获得一个系统清晰的认识。
必须指出的是，对改革挫折原因进行反思与检讨是当局者和法学家们的共同责任，因为这场改革不仅是在国家的推动下进行的，而学者更是它的“始作俑者”。
在此，我们就认识认引的原因作一初步分析（当然，改革中出现的问题并不仅仅是由于认识认引的原因）。
（一）对改革的价值取向与目标定位存在认识误区。
96年刑诉法修改前后，对于是否修改、如何修改，理论界和实务界存在不同认识与与争论，且其中意见分歧可谓不小乃至截然对立。
学界基本倾向于大改；实务界则有的主张大改，有的主张小改，有的则主张不改。
新刑事诉讼法典的出台是理论界和实务界各方妥协的产物。
应当承认，任何立法往往都是不同立法利益集团的互相妥协与让步。
然而，问题在于，这种妥协必须是一种理性的妥协，能达成关于在整体目标的妥协，并可据此设计与安排各种具体制度，惟有如此，妥协才会有意义和有效果。
在此意义上，现有立法并未作到。
由于各方在宏观并未达成一个带有整体性的方案，没有形成为公众所认同的整体目标，这样就致使各方在某些重大问题上存在的根本性冲突在立法中没有得到内在的协调和统一。
在许多问题的制度安排意见上，时而这方时而那方占据上风，制度系统的不协调甚至紊乱便在所难免，并进而引发司法实践中的诸多问题。
在我看来，新文本在诉讼价值上之所以调整不大，主要是因为两种观念占据了主流。
一种是对诉讼价值的认识仍然拘囿于传统的犯罪控制观；一种是认为虽然中国刑事程序应当不断走向法治化，但是由于目前国情的限制，所以不宜对制度的价值设置作大的调整。
对于这些观念以及支撑这些观念的基础性观念，我准备从以下方面提出并加以分析甚至进一步建构（当然，这或许有点超出本处的题旨了，但整体上我以为还是属于本文主题范围之内）
1、为什么人们抱持着犯罪控制观不放？
我认为，这既有传统法律文化的影响因素，更是因为在刑事程序的价值问题上存在着如下认识：
其一，是对权利保障的疑虑较多。
人们之所以存在着这样一种心理状态，其原因就是我们（？
）总以美国
的高犯罪率来说明对权利保障较为周到的当事人主义模式在犯罪控制方面功能较弱，并进而以此来论证犯罪控制和权利保障这两种诉讼价值之间的颉颃。
但事实上，这种“常识”是一种错误的关联论证。
因为，社会学的研究表明，美国高犯罪率尤其是在20世纪60年代以后的高犯罪率主要是由这样一些因素引起的：
年轻人口增长以至于未能对他们进行恰当的社会化、种种越轨亚文化的生长（如电视暴力）、新的经济行为和生活方式的出现（如贩毒、吸毒）等。
21 而且，实际上我们对美国的高犯罪率的理解是不准确的，因为在美国，关于犯罪的统计一般都是把一些轻微的犯罪，比如象违警罪、违反交通法规的行为都计算在内的。
如果依据我国关于犯罪的标准，美国的犯罪率实际上没有我们想象的那样多。
应当说，我们至今都没有证据能够令人信服地说明当事人主义模式的犯罪控制功能比其他诉讼模式的差，对诉讼模式的功能比较论证基本上都还只是停留在学理论证的层面上。
从学理上讲，当事人主义使国家权力受制较多，有增加罪犯逃脱法从而怂恿犯罪的可能。
但从另一个角度来看，无论国家权力受到的制约有多少，只要刑事司法在运作，它就有威慑功能。
在美国，90%的刑事案件中被告人选择了通过辩诉交易程序，这说明当事人主义模式中
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