信贷资产证券化法律关系之解析.docx

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信贷资产证券化法律关系之解析

信贷资产证券化法律关系之解析

信贷资产证券化法律关系之解析

信贷资产证券化法律关系之解析

作者：

何玉鸣来源：

国元信托2011-6-28点击数：

114【字：

大小】

2005年4月20日，央行和银监会出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，该办法第2条规定，信贷资产证券化是指，在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。

按《物权法》第5条规定，担保物权由法律规定，当事人不得自行约定。

应收账款可作为质押物（担保物权），直到《物权法》（2007年10月1日正式实施）的颁布才正式获得法律认可。

我国《物权法》第223、228条规定，应收账款可作为质押物且人民银行征信系统被确定为法定登记机构，这一动产担保制度的重大突破为信贷资产的证券化提供了法律基础。

发起机构将信贷资产信托给受托机构，构建的信托法律关系是信贷资产证券化业务的基础和核心。

为便于信托财产的管理以及业务的安全运行，受托机构还须与相应机构（如贷款服务机构）建立委托法律关系以委托第三方管理信托财产，这是信贷资产证券化业务安全运行和实现受益人利益的保障。

在信托法律关系中，有两个重要的法律行为需实施，一是信托合同签署后，按《信托法》规定，发起机构应将该信托财产的相关权利真实出售并转移到受托机构；二是，按《合同法》第80条规定，债权人（发起机构）应负责向债务人履行债权已转让的通知义务，否则，债权转让不发生效力，其法律后果是信托不生效。

根据《信托法》第15、16条的规定，生效的信托行为将产生发起机构和受托机构的债权人无权再对信托的信贷财产行使追索权，这一风险隔离制度是信贷资产证券化安全运行的法律保障。

需要强调的是，信贷资产证券化的设立，应防止出现违反《信托法》第11、12条规定的情形，否则，也会因违反法律规定而导致信托行为无效或可撤销。

剖析信贷资产证券化业务的基本流程，是释明其蕴含的信托和委托法律关系的捷径，基本流程主要包括如下五个步骤：

第一，信贷资产的特定化，设立“资产池”。

该程序由发起机构完成，是建立信托法律关系的基础性工作，特定化后的信贷资产一般被称为“资产池”（信托财产）。

这一程序中，按《信托法》第11、12条规定（信托无效6种情形、信托可撤销情形），《合同法》第52、54条规定（合同无效5种情形和可撤销2种情形），《合同法》第79条规定（按合同性质、当事人约定、法律规定<如最高额抵押主债权>不得转让的3种情形），以及《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》文件（规定未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业）。

可以得出，设立信托若存在违反上述法律、规章的规定将会产生信托行为无效或可撤销的法律后果。

设立有效信托的法律要件就是该“资产池”的资产是合法的、可转让的、受托机构为金融企业，并且发起机构设立“资产池”时不得有欺诈行为。

对欺诈性转移债权行为的否定，还体现在我国《破产法》第35条的规定（如破产企业非正常压价出售财产等非法行为）。

在司法实践上，认定欺诈性转移主要有两种情形：

一是发起机构如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产；二是发起机构转移财产的主观意图是在于逃避、拖延或欺诈其债权人并危及到债权人合法权益的。

提示：

审查“资产池”的信贷行为及防止信托设立行为存在上述无效或可撤销的情形出现，阻止信托财产原债权人追索权的行使，建立强有力的“资产池”防火墙（破产风险隔离）措施，首要任务就是，严格审查“资产池”的相关法律文件和信贷民事法律行为是否合法、合规，建立有效的审查机制，以及合法设立信托。

比如，审核借款人、担保人是否合法且有效存续；每笔《借款合同》和《担保合同》是否合法且有效存续，保证人为自然人的，其配偶是否签署同意担保字样，或抵押物、质押物是否取得共有人同意；《借款合同》是否存在未决诉讼或仲裁；每笔贷款的合同到期日或展期日是否迟于资产支持证券到期日等等。

第二，设立信托并转移信托财产的法律行为。

建立“资产池”并签署《信托合同》后，发起机构须履行将特定化的信贷资产转移到受托机构的义务，以使信贷资产变为信托财产。

按《合同法》第80条规定，发起机构在将信贷资产转移后，须履行一项重要的法律行为——通知债务人债权已转让给受让人（受托机构），该义务的有效履行是判定信贷资产真实、有效转移的首要条件，否则，债权转让（信贷资产转移）行为不发生法律效力。

按我国《民法通则》第91条规定，债权转让必须与债务人达成合意。

这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加重了债权人的负担，其不符合现代合同自治原则，也阻碍了经济发展。

所以，统一后的《合同法》第80条第1款采用了“通知转让”原则，该法规定：

“债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。

其法律后果是，债权转让行为的生效是以发起机构履行通知义务为要件的。

债权转让，在法律上是债权人主体发生了变更，债务人未变。

债权转让使得债务人（借款人）与受让人（受托机构）发生了新的债权债务关系，原债权人（发起机构）退出该债权债务关系。

作为从合同的担保合同通常是因特定主体或特定行为而为主合同提供担保的，因此，债权转让法律行为发生后，是否需要重新取得保证人的同意以及变更抵押权人、质押权人就显得意义非常重大了。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第28条规定，主债权转让的，保证债权同时转让。

其法律意义就是，一般情况下，无须重新取得保证人同意。

但在“但书”中，其规定如《保证合同》事先约定仅对特定债权人或禁止债权转让的，则重新取得保证人的同意就成了法律必要条件。

按《物权法》第187、188、189、224、226、227、228条的规定，抵押权和质押权的取得是以到相关登记部门登记为生效要件，所以，债权转让的发生必然会涉及抵押权人、质押权人主体的变更，而完成抵押或质押变更登记就是转让后债权继续获得担保的必要法律手续。

提示：

信贷资产法律文件的移交、转让债权通知义务的履行及相关他项权利证书和保证人书面同意的重新取得，都密切关系到信贷资产证券化产品的设立是否具备法律效力。

比如，审核每份《借款合同》项下每笔债权是否存在法律规定或合同约定不得转让等限制性规定；抵押权、质押权是否依法有效取得并持有他项权利证书及抵押物上是否存在租赁权等负担性义务；取得债务人同意不向受让人（受托机构）主张抵销债务的书面材料等等。

第三，证券化资产的信用增级。

信用增级是资产证券化交易的核心，其主要通过第三方提供信用支持和证券化结构设计来实现的。

信用增级分为外部增级和内部增级两种形式，从法律关系来说，前者是指由第三方提供保证担保方式，后者是指利用信贷资产产生的部分现金流或发起机构等提供贷款来实现自我担保。

外部信用增级，在我国目前法律架构下，提供保证担保的第三方应不包括政府，因《担保法》第8条明确规定，国家机关不得为保证人。

内部信用增级的形式多样，如超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户、利差帐户等，其具有校大的灵活性和自主性，当事人可在法律文件中做出约定即可。

从法律上区分各种不同的信用增级措施有着重要意义，如，现金抵押账户看似与特户保证金担保方式（<适用《担保法》若干问题的解释>第85条规定）是相同的，但仔细分析会发现其设立的法律原理各不相同，这也直接影响账户的具体设立。

按《物权法》规定，抵押和质押最主要的法律区别是财产是否转移占有，特户保证金是要转移占有的，其账户名称应为质押权人；现金抵押账户的现金是需要不转移占有的，其账户名称应为抵押人。

从法律上来看，外部信用增级是按《担保法》、《物权法》规定，由第三方为信贷资产的到期还本付息提供保证的债权担保或抵押、质押的物权担保以及备用信用证和保险等。

内部信用增级中的资产支持证券分层结构，在本质上是由证券化的信贷资产自身提供的一种担保（优先级和次级受益权设置），从而使得比原信贷资产信用等级更高的证券化产品。

其分设的优先级和次级信托利益（属于共同受益人）是一种及其有效的信用增级措施，结构化分层设计的法律依据是《信托法》第45条，该条规定：

“共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。

信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益”。

提示：

在交易结构设计中，应严格按照法律规定和合同约定做好内部信用增级和外部信用增级，防止提供保证担保的第三方（信用增级机构）不履行担保义务或保证人偿债能力降低等情形的出现并设计有效地应对预案，在增强信贷资产证券化的信用等级以保证发行成功率的同时，保障资产支持证券持有人合法权益的实现。

第四，证券化资产的发行。

受托人以信托财产的未来现金流为基础发行信托受益凭证，发行收入交付发起机构作为信贷资产的对价，信托受益凭证的持有人（投资机构）为信托财产的受益人。

发行信托受益凭证过程中，受托机构须在与相关机构签订的系列合同中充分揭示投资风险及相关权利。

这一程序存在一个急待解决但尚未解决的重要法律问题，即如何限制委托人在信托合同中的权利及保护优先级受益人合法权益。

根据我国《信托法》第20、21、22、23条规定，发起机构作为委托人享有信托运作知情权、信托财产管理方法调整请求权、对受托人不当信托行为的撤销申请权、对受托人的解任权等信托权利。

而《信贷资产证券化试点管理办法》仅就资产支持证券持有人（优先级受益人）的权利及行使作出规定，对发起机构（委托人）的权利及行使则无相应规定。

从法理上看，《信贷资产证券化试点管理办法》系部门规章但未规定委托人的权利，《信托法》系法律且明确赋予委托人的相应权利，所以，委托人当然有权依据《信托法》行使其信托权利，因为法律的层级高于部门规章。

其法律后果是，发起机构通过信贷资产证券化取得对价后，仍享有请求调整证券化信贷资产的管理方法、申请撤销不当信托行为、解任受托人等权利。

提示：

必须在相关合同中，做出限制《信托法》第20、21、22、23条赋予发起机构的上述权利，以及防止发起机构（次级受益人）按《信托法》第49条规定以行使撤销权的形式损害优先级受益人的合法权益。

第五，信托财产的管理与流通。

信贷资产证券化业务有效设立后，受托机构面临的最紧要任务管理信托财产和构建信托财产流通交易平台和措施，而做好这两项工作直接关系到受益人利益最大化的实现。

在实际操作中，由于信托财产的原所有权人最了解债务人和贷款情况，所以，仍由发起机构来管理和处置信托财产是合适和低成本的。

其通常做法是，受托机构委托贷款服务机构（原因前述）负责收取贷款本息，贷款服务机构在收到信托财产产生的现金流后，按合同约定将其支付给投资机构（优先级受益人）。

按《信托法》第30条第1款规定：

“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理”。

一般情况下，受托机构应亲自履行信托管理职责，但依此规定，受托机构同样有权再行将管理信托财产的职责委托给第三人。

但需注意的是，按《信托法》第30条第2款规定：

“受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任”，则表明，受托机构须对第三人（受托人、贷款服务机构）处理委托事项而产生的法律后果承担法律责任。

流通转让是信贷资产证券化存续的根本机理。

在这一过程中，会涉及诸如物权变动登记、权利转让的对抗性、追索权的行使及善意第三人保护等法律适用规则。

按《物权法》第16条（不动产登记簿是物权归属和内容的根据）和第17条（不动产权属证书是权利人享受该不动产物权的证明）的规定，无纸化证券持有人享有证券权利的唯一法律依据就是进行了证券登记。

如果第三人信赖登记内容而以合理对价购买证券的，则可以适用《物权法》第106条的善意取得原理，承认其已取得证券权利。

提示：

在受托机构委托第三人管理信托事务后，加强对第三人管理行为的日常监督并在合同中增加惩罚性违约条款约定；以及严格按法律规定和合同约定履行办理相关权属变更登记等行为有着重要法律意义。

从上述流程看，法律关系复杂是信贷资产证券化业务的特点，不同的法律关系贯穿信贷资产证券化业务的建立、发行、管理、交易、清算等全流程。

主要有下列几种：

一是委托人（发起机构）与受托人（受托机构）签署信托合同而成立的信托法律关系；二是受托机构将信托财产委托贷款服务机构代为管理等而成立了委托代理法律关系；三是信用增级采取的如第三方提供保证、现金抵押帐户和差价账户等形式而成立的保证担保法律关系；四是受托机构与资金保管机构因保管资金而成立的保管法律关系；五是受托机构与证券登记托管机构形成的两种法律关系，按双方进行了交易结算来看，形成的是行纪法律关系；按双方接受受托保管来看，形成的是托管法律关系。

设计合理、符合法律规定的合同文本是信贷资产证券化安全运行的法律保障，也是纠纷解决的最佳证据。

所以，加强对如信贷资产信托证券化计划、信托合同、贷款服务合同、资金保管合同、信托受益凭证、承销合同、信托受益权转让合同等合同当事人权利和义务的约定，及时履行相关法律规定的义务和登记行为至关重要的。

关于创业投资基金的组织形式探究

作者：

吴昊来源：

国元信托2011-6-28点击数：

142

创业投资基金（以下简称“创投基金”）是指以股权投资方式投资于处于创建或者重建过程中的成长型非上市企业，以期被投资企业发育成熟或相对成熟后，通过被投资企业上市、并购或者回购的方式退出而获利的一类投资基金。

创投基金的投资对象大多是快速成长的中小型高科技企业，具有高风险、高收益的特点。

投资领域多为新兴产业领域。

我国风险投资经过十多年的发展，资金来源渠道逐渐呈现多元化发展态势。

随着我国国民经济的高速增长，以及产业升级所带来的巨大机会，除了资本实力雄厚的国有企业和民营企业及少数富有个人，近年来国内政府出资设立风险投资公司和政府性引导基金的引入，使得国内风险投资行业又一次进入新的快速发展通道。

创投基金组织是创投基金的运作平台，一个合理有效的组织形式对投资决策的作出、决策的执行和利益分配等各个环节起到决定性作用。

目前国际上盛行的创投基金组织形式主要有两种：

公司制和合伙制。

国内公司法的立法相对完善，公司制的模式也广为投资者所熟悉。

而有限合伙制在我国的起步较晚，投资者对有限合伙模式处于摸索阶段，基于投资基金的规模庞大，谨慎的投资者往往选择比较熟悉的公司模式来操作。

2007年6月1日新修订的《中华人民共和国合伙企业法》及相应的《合伙企业登记管理办法》陆续出台，为我国有限合伙制创投基金提供了法律基础。

公司制创投基金是指创投基金以有限责任公司或者股份公司的形式设立，具有独立的法人主体资格，以自己的名义行使民事权利并独立承担民事责任。

投资者投资于创投基金以后便成为创投基金公司的股东，可以通过出席股东大会、选举董事等方式参与创投基金公司的重大决策。

目前，我国台湾地区、新加坡等国家和地区主要以公司制作为创投基金的组织形式。

合伙制创投基金的操作平台是以合伙企业形式设立的，所成立的合伙企业既不是公司，也不是独立法人。

合伙企业的组织形式主要有普通合伙制、有限合伙制。

目前国内创投基金主要采取有限合伙制。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人（GP）作为基金的执行管理人凭借其市场信誉和管理经验负责投资基金的运作与管理，在基金中的出资比例较少，一般仅为1%，GP对投资基金的债务承担无限责任；而有限合伙人（LP）作为基金的主要投资者，出资比例通常为99%，LP不参与投资基金的运行与管理，对投资基金承担有限责任。

在创投基金的两种组织形式中，由于有限合伙制在资本管理、组织架构、利润分配及税收等方面与公司制相比较为灵活，随着风险投资市场的逐步完善和法律体系的健全，有限合伙制逐步发展起来，成为目前国际创投基金的主要组织形式。

（一）资本管理

公司实行注册资本制，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

《公司法》规定，公司全体股东的首次出资额不低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足。

另外，《公司法》明确规定股东不按规定出资、出资不实时应当补缴出资，并且对其他股东承担违约责任；股东在公司成立后不得抽逃出资。

而有限合伙企业实行承诺出资制，无注册资本的规定。

《合伙企业法》规定，合伙人按照合伙协议约定出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务即可。

也就是说，合伙企业的合伙人如何出资取决于合伙协议约定，合伙企业法没有强制规定。

有投资需要时LP根据《有限合伙协议》约定的比例通知所有合伙人分批注资。

没有好的投资项目时，认缴的资本可以暂时不到位，而在有了好的投资项目时，可集中投入资金，从而避免资金积压，提高资金使用效益。

因此，合伙制创投基金在资本制度上不仅使创投基金的利用率大大提高，在资本出资方面的程序也相对简单灵活。

（二）组织架构

公司的组织架构必须严格按照《公司法》规定，实行“三会一层”制，而合伙企业的管理方式、决策方式和利益分配方式等都是由各合伙人通过合伙协议进行约定。

除《合伙企业法》的强制性规定外，合伙协议是合伙企业运作的最高准则。

在有限合伙制基金中，GP是有限合伙的执行管理人，LP是主要投资人，为了平衡GP和LP的权利，本土有限合伙制基金形成了独特的内部治理结构，包括合伙人会议、投资决策委员会等。

合伙人会议是由全体合伙人组成的议事机构，其议事规则和议事范围由合伙协议约定。

合伙人会议所决策的事项包括合伙人的入伙或退伙，改变合伙企业名称等与合伙企业的投资项目和经营业务基本无关的事项。

投资决策委员会就合伙企业的重大事务的决策提供咨询意见或进行最终决策。

决策委员会通常由GP、LP授权代表组成，有的也引入部分由法律或财务背景的专家人士共同组成。

投资决策委员会对合伙企业重大事务的决策在一定程度上限制了GP的自主决策权，客观上保护了LP的权益，同时外聘专家在一定程度上防止LP的权利滥用，三方主体互相制衡。

从组织架构来看，合伙制LP和GP关系清晰、基金管理运作效率较高，有限合伙企业充分授权普通合伙人（GP）管理运作基金，使得基金管理运作简洁高效。

（三）利润分配

《公司法》规定公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司分配利润时按照股东实缴的出资比例分配。

有限合伙企业按照合伙协议约定的方式和比例进行利润分配。

根据法律规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。

相比公司的利润分配，有限合伙企业的利润分配比较灵活，且无提取法定公积金的强制性要求。

（四）税收方面

由于公司是企业所得税的纳税主体，而合伙企业不需缴纳企业所得税，因此两种组织形式下的基金的纳税制度存在较大差异，缴纳税收的多少直接决定了投资收益的高低，所以税收成为组织形式选择时需要考虑的最重要因素。

公司制创投基金对外投资所得一般应按照基准税率即25%缴纳企业所得税。

机构投资者一般不存在重复纳税情况，如果基金投资者是个人，根据《个人所得税法》第3条的规定，个人投资者从基金分得的股息、红利所得，退出基金时通过转让股权抵扣投资成本后所得均适用“股息、红利、财产转让”税目按照20%的税率缴纳个人所得税。

对于基金退出被投资企业时通过股权转让抵减投资成本后所得的收益，个人投资者除了在基金层面需负担企业所得税外，该收益税后分配给个人投资者时，个人投资者还要再缴纳20%个人所得税。

因此个人投资者对该部分收益存在双重纳税问题，实际负担的税率为40%。

而合伙企业采取“先分后税”的原则，以每一个合伙人为纳税义务人，合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙企业是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。

因此在基金层面，合伙制创投企业无需缴纳企业所得税.

我公司若与地方政府组建的创业投资基金，组织形式上建议采取有限合伙制形式。

我公司以普通合伙人身份作为GP,执行合伙企业日常事务，办理合伙企业经营过程中相关审批手续；代表合伙企业对外签订合作协议，负责协议的履行；代表合伙企业对各类股权投资项目进行管理，包括但不限于负责合伙企业的投资项目筛选、调查及项目管理等事务。

地方政府指定具体平台公司以有限合伙人身份作为LP，按《合伙协议》规定如数按期缴付出资；负责协调当地各方关系，协助办理申请合伙企业设立、注册登记、领取证照等事宜。

采取有限合伙制组建创业投资基金，符合我公司与地方政府引导基金的角色定位，GP/LP灵活清晰的组织架构，使得基金投资管理运作效率较高，有利于该基金进一步获取较好的增值收益