违约案件中因果关系的判断Word下载.docx
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与此相反，法经济学分析的模式是向前看的、社会总体性的和源于政策性的。
他们认为法律制度的惟一目标就是实现社会财富（价值）的最大化，换言之就是实现社会成本的最小化。
[4]具体而言，这一目标主要体现在三个方面：
第一，对那些无效率的特定行为通过法律制止的方式进行社会总体上的威慑；
第二，通过向那些被认为是最廉价的成本规避者分配损害成本的途径，在总体上对那些非成本最小化的行为进行市场威慑；
第三，通过向那些可以更有效率地吸收和消化成本的人分配损害成本的方式，以使继发性成本最小化。
[5]这些目标的实现主要依赖于法律制度为当事人提供的激励作用。
法经济学派的观点与事实因果关系存在根本的对立，所以在最初，多数法经济学派的学者都试图将事实因果关系调查的实际重要性降到最低限度。
在将经济分析方法引入侵权责任领域的两篇具有开创性地位的论文中，Coase[6]和Calabresi[7]都强调，既然损害是原告行为和被告行为相互作用的结果，那么任何一个行为都是这个特定的相互作用及其效果的必要条件，也就是原因。
因此，对这些结果的责任应该在相互作用的各方之间以有利于实现社会价值最大化的方式进行分配。
此后，Calabresi进一步强调，不管是否有损害的发生，法律都会对明显缺乏效率的行为课以处罚。
同时，即使一个特定类型的行为是有效率的，但也可能被要求承担责任，因为它是最便宜的成本规避者，而不管它是否实际上是损害的原因。
[8]波斯纳更是直截了当地指出，如果某种侵权行为会激励被告或其他人在未来更加有效率地为此类行为，或者换一种情况，不管谁引起损害，如果被告是分担或吸收该损害以使损害带来的经济成本最小化的最佳人选，那么法律将要求被告对此损害负责。
[9]如此一来，事实因果关系调查对于各方行为的相互作用来说就显得微不足道，而对于分配责任则更是毫无价值。
因为，分配责任的工作已经由价值最大化的标准来完成。
几年之后，Calabresi对因果关系调查的敌意发生了动摇。
在1975年，他发表了一篇关于因果关系问题的文章，旨在回答“因果关系对实现在侵权行为法具有决定性地位的价值最大化目标能够发挥何种作用?
”[5]（p71）他认为，以价值最大化的目标来衡量，不管是事实因果关系调查还是诸如可能性的联系、近因等伪因果性概念都无法用损害分担或深袋目标的概念来解释在引起损害的一方和最适宜分担或吸收该损害的一方之间是否存在必要的、或者最近的联系。
同样，一个特定行为提高了未来重复发生此种损害的可能性也不会对该行为人吸收或分担此损害的能力有任何影响。
[5]（p74）而且他还也认为事实因果关系调查与社会总体威慑目标并不一致。
如果一个行为被认为具有社会的不妥当性，因为它提高了某种损害在未来发生的危险，那么无论它在什么时候发生，都应该被予以惩罚，而不论它是否是损害的事实上的原因。
[5]（p78-79）在Calabresi的理论里，事实因果关系调查的唯一用处就是在运用市场威慑的时候仅仅作为行为人借以判断未来的安全成本比未来的损害成本高还是低的事实基础的若干选择之一。
[5]（p85）换言之，行为人在判断未来可能承担的损害成本时可以借助过往的同类行为所承担的损害成本为依据。
而在过往的成本的决定过程中，作为判断责任成立和限制责任范围的工具，事实因果关系发挥着重要的作用。
在Calabresi的启发下，Shavell也开始了对因果关系的研究，他声称事实因果关系调查、可预见性标准和其他因果性的责任限制标准都可为价值最大化的政策所用。
按照价值最大化模型的设想，我们可以推导出那些只承认发生在通常危险范围的损害的事实因果关系原则已经具备了服务于实现社会福利最大化的内在属性，因此可以被用来对责任范围进行限制。
[10]他举了“骑车者一慢跑者”案型进行说明。
为了简化分析，在这个案件中，Shavell假设在能见度比较差的情况下一名公园中的慢跑者将不可避免地扭伤脚踝。
如果没有骑车者，慢跑者将被一段脱落的树枝绊倒而扭伤脚踝。
如果骑车者进入公园，由于能见度较差，无论他是否尽到注意，都会在慢跑者将要绊倒的那一刻与之相撞，慢跑者同样会遭受扭伤脚踝的后果。
相反，在能见度正常的情况下，慢跑者只有在骑车者疏于注意的时候才会受伤。
因此，价值最大化要求骑车者进入公园并谨慎骑车，而慢跑者在能见度较差时不进入公园。
但是，由于预见到在能见度较差时将不可避免地撞上慢跑者，面临过高的责任风险，骑车者将选择不进入公园。
相反，如果法律认为在能见度很差的条件下骑车不构成慢跑者受伤的必要条件原因，且不必对此负责，那么即使再谨慎的骑车者也会选择进入公园。
因此，“若无－则不”规则对于实现社会价值最大化是必要的。
[3]（p477-478）但是，Shavell在这个案例中的分析存在明显的问题。
在能见度较差情况，如果没有骑车者，慢跑者也会扭伤脚踝。
因此，骑车不是扭伤脚踝的必要条件。
按照“若无－则不”规则，汽车不是扭伤脚踝的原因，因而据此可以排除骑车者的责任。
Shavell实际上假设了骑车者在进入公园骑车时就已经预知了慢跑者必定会扭伤脚踝结局。
但事实上，这个案例属于典型的超越因果关系类型，属于不能适用“若无－则不”规则的例外情况。
事实因果关系调查的内容应该是“实际上发生了什么”。
在本案中，只要骑车者撞上慢跑者导致后者扭伤脚踝，即使后者在能见度较差时将不可避免地扭伤脚踝，骑车也是扭伤脚踝的原因。
因为，另一个致害原因——慢跑者自己撞上树枝——并没有出现。
因此，在这里，Shavell似乎将向前看的风险分析和向后看的因果关系和可预见性分析混淆在了一起，他实际使用的是向前看的风险分析，但却认为自己在使用事实因果关系分析。
[3]（p441）
1983年，兰代斯和波斯纳发表了一篇题为《侵权行为法中的因果关系：
一个经济分析的思路》的论文。
他们试图表明汉德公式能够解释各种类型的因果关系案件，而无须使用因果关系分析。
[11]他们继受了Shavell将向前看的风险分析与向后看的事实因果关系分析混淆在一起的错误思路。
不同的是，兰代斯和波斯纳实际使用的是向后看的事实因果关系分析，但却声称自己在使用向前看的风险分析。
[3]（p453）兰代斯和波斯纳在这个问题上的混淆突出表现在他们对Weeksv.McNulty,101Tenn.495,48S．W.809（1898）.案的分析上。
在该案中，被告并没有因为未按照法律要求为旅馆配备火灾逃生通道而承担责任。
因为法院认为在发生火灾时，受害人已经惊慌失措，即使被告提供了逃生通道原告也无法找到，损害依然会发生。
按照“若无－则不”规则，被告的过失不是损害原因。
这便是法院做出判决的事实因果关系依据。
兰代斯和波斯纳对此提出了不同意见，他们借用汉德公式为此提供了完全不依赖于任何因果关系概念的判决基础。
在该案中，有证据表明受害人死亡的可能性与有无火灾逃生通道的事实无关。
即，配备火灾通道的收益为零。
因此，按照汉德公式，有关配备火灾逃生通道的必要注意义务是不存在的。
[11]但是，安装火灾逃生通道的预期收益绝非是零。
因为在火灾发生时，如果受害人没有惊慌失措，他完全可以借助于火灾逃生通道减少损害发生的可能。
只有在特殊案件中，惊慌失措的受害人死亡后，我们在审查已经发生的事实时才知道被告的过失行为在特定案件中没有发挥作用。
兰代斯和波斯纳将事实因果关系分析当作向前看的风险分析可能导致被告相当无辜的行为成为损害的原因。
例如，驾驶员驾驶汽车高速行使时不幸被一个倒下来的大树砸伤。
按照兰代斯和波斯纳的方法，驾驶员是有过失的，因为他的驾驶速度百分百地造成了损害的可能性。
为了避免这种荒谬的结论，兰代斯和波斯纳不得不在这类特定案件中限制适用其分析方法。
事实上，如果车开得再快一点的话也会避免损害的发生。
因此他们认为驾驶员没有过失。
[11]（p119）遗憾的是，按照他们的观点，驾驶员是有过失的，因为他们没有开得更快。
综上，尽管野心勃勃，法经济学派对于因果关系的分析并无多大建树。
但这并不代表法经济学方法不能用于因果关系问题。
事实上，即使法律制度的核心目的是为了实现社会价值的最大化，因果关系也可以成为一个有用的工具。
法经济学派认为，通过违约责任的施加应使得违约人的违约符合经济效率的要求。
如果违约人承担了过少的责任，意味着他将部分违约成本外部化，从而会导致过多的违约行为。
相反，如果违约人承担了过多的责任，相当于社会对其施加了“违约税”，从而导致过少的违约行为。
那么，如何才能保证违约人刚好完全承担违约的全部成本？
因果关系可以成为一种有效的工具。
违约行为不影响非违约造成的损害，二者之间不构成因果关系，因此，无须赔偿。
这样就排除了违约过少的情况。
同样，由于违约行为和违约损害之间构成因果关系，违约人应当赔偿。
这样就排除了违约过多的问题。
即，合理确定的因果关系为确定适当的违约责任范围进而为有效率的违约提供了激励。
二、等价的必要条件决定了过于宽泛的事实因果关系
事实上的因果关系要说明的问题是实际上发生了什么。
[12]它的任务在于重建从被告的加害行为到原告的损害之间的因果链条。
而法律因果关系则更多地和各种政策目的结合在一起，用于对责任进行限制。
虽然在一些时候，事实上的因果关系与法律上的因果关系不易区分，但是大多数时候，两者的分别还是相当明显的，并且尽力区分也是必要的。
因为这种区分可以让我们清楚地知道哪些是政策性的决定，而不是让它们都隐藏在“事实上的因果关系"
认定之中。
[13]
对于事实因果关系的判断，在英美法系一般采用“Butfor”规则，国内学者通常将其译为“若无，则不”规则。
具体而言，就是将加害行为从事物的流程中去除或者置换成一个合法的行为，而想象原告之损害是否仍然存在。
如果答案是肯定的，则被告的行为不是损害结果的必要要件，反之则为必要要件。
“Butfor”规则以加害行为是否为损害后果必要要件作为判断事实上因果关系存在与否的依据，相当于大陆法系中的必要条件说。
[14]一般认为，“Butfor”规则有剔除法和替代法两种适用方法。
剔除法指的是将被告的行为从事物发展的因果流程中剔除，来看原告的损害是否依然存在，若答案是肯定的，则行为与结果无事实上的因果关系，反之则存在因果关系。
替代法指的是将被告的加害行为置换成一个合法的行为，来检验损害是否依然存在，进而判断是否存在因果关系。
在被告之行为系作为时，应采剔除法；
而在被告之行为系不作为时，则采替代法。
“Butfor”规则适用简单明了，[15]能够有效排除因果关系判断上不相干的因素，从而为归责奠定事实基础。
[16]但是，必要条件并不等同于事实上的原因。
对此，哈特举了一个形象的例子。
“假若她从未结过婚，那么她就不可能是一个寡妇。
”[17]很明显，结婚是成为寡妇的一个必要条件，却不是原因。
正是由于将必要条件当成原因，适用必要条件理论往往导致原因范围过于宽泛，甚至可以使造成结果的一切条件都成为原因。
有学者曾作出了一个十分形象但也一针见血的比喻，如果严格适用必要条件理论，那么刺杀肯尼迪的凶手的祖母的祖母都应该对此事件负责。
[18]按照必要条件理论的说法，这种荒谬的结论主要是由于它将所有必要条件都当成是等价的原因。
为了对其进行限制，19世纪70年代，德国人宾丁、库勒尔和毕尔克迈伊提出了原因说。
[19]原因说是对必要条件说的修正，将导致结果发生的因素区分为两部分，只有对结果的产生具有重要意义的条件才是原因，其他的则只是条件。
即，只有原因与结果具有因果关系，而不是所有的条件都与结果具有因果关系。
这明显地有利于限制因果关系的范围。
遗憾的是，它没有为区分原因和条件提供一个可操作的标准。
除了导致原因范围过于宽泛而广受诟病，“Butfor”规则还存在诸多例外情况，而且在很多原因对结果的作用非常明显的案件中却否认因果关系。
[20]例如，在重叠因果关系情形，两个同时存在的因素导致损害结果发生，但其中任何一个因素均足以导致相同结果发生的情形下，两个因素均非结果发生不可欠缺之条件，依据“Butfor”规则，不成立因果关系。
[21]
三、与政策纠缠不清的法律因果关系
前已述及，“Butfor"
规则决定的事实因果关系范围过宽，包括了许多与损害只有十分间接关系的行为。
为此，法律人在适用必要条件理论判断事实上的因果关系以后，又发展出五花八门的法律因果关系理论来限制可归责的原因范围。
但是，这些法律因果关系多与政策因素纠缠不清。
接下来我们以“直接结果规则”、“可能的结果规则”和“相当因果关系”为例进行说明。
直接结果规则是Beale教授创立的理论体系，他认为如果不存在其它外在原因介入，则被告积极行为独立发生作用直接产生危害结果，则无论损害是否可以预见，该行为都是危害的最近原因。
另一方面，即使加害行为与损害后果之间存在介入因素，也不必然破坏两者之间联系的直接性，除非介入因素是第三人的“自由行为”或者是不可预见的反常的继起事件。
[22]“所谓‘自由’行为，就是由行为人自己的独立意志所支配的行为，即行为人自觉、自愿和主动的行为。
所谓‘反常’性质的事件，是指人们通常不能预见和不能预防的事件。
”[15]（p485）由于缺乏对“直接性”的判断标准，在审判实践中，只要当法官觉得让被告承担损害的赔偿责任更公平、更合理、更符合公共政策的需要时，那么无论该损害结果对原告来说是多么的离奇或难以预测，法官都会肯定因果关系的“直接性”。
[15]（p485）不难看出，该规则与政策判断具有密不可分的联系。
“可能的（或自然的）结果”理论可以被重述为：
如果被告的行为是结果的自然原因，那么就是法律原因。
[23]换言之，从因果关系的角度来看，错误行为人仅对可能的损失结果负责而已。
[21]（p114）Bohlen教授最早对该理论进行而来完整的阐述。
他认为存在两类侵权案件，一类是故意的侵权案件，一类是过失的侵权案件。
在故意侵权案件中，由于任何被故意追求的结果是按照自然的通常规律发生的，都是最近的结果，[24]剩下的问题就是认定损害额度，以填补受害人作为过错行为的最近的结果的损失。
而在过失侵权案件中，如果要使加害人承担侵权责任就必须证明损害结果是该加害行为的“可能的（或自然的）结果”。
而此处所强调“可能的”或“自然的”概念，其含义在于事件之间的因果链条没有被过于异常的介入事件所中断。
[25]那么如何来验证损害结果是否是加害行为的“可能的（或自然的）结果”呢？
按照Bohlen教授的意见，行为人对其行为引起损害结果可能性的预见便是判断的标准。
换言之，只要行为人能够预见损害发生的可能性即可认定行为人主观过错的存在，而不要求精确预见损害发生的方式和程度。
[25]（p85）但是尽管如此，也要对先前加害人的责任进行必要的非逻辑性限制，即只对后续过失行为负责，而不必对后续的故意行为负责。
后续的过失行为被认为是在合理的预见范围之内，而后续的故意行为则从未被视为可能”。
[21]（p121）
相当因果关系论最早由vonKries首先提出，他于1880年发表的《论客观可能性的概念》一文确立了该理论的基础。
他认为客观上事件发生的可能性，可作为说明因果关系的有关方法运用于社会问题的研究。
[17]（p421）因为人们对于因果关系的认识必然受到人类认识水平的局限，但人类还没有能力对事物间纷繁芜杂的自然联系遍览无遗，因而人们只能凭藉现有的知识积累，根据不完全的外部信息，对事物间的因果关系作出大概的判断。
质言之，即人们所做的因果关系判断实际上是一种可能性的判断。
[26]该理论的基本观点是：
“凡属发生结果之条件，必须与结果有相当之关系，依吾人知识经验为客观的观察，认为在一般情形下，有同一之条件，均可发生同一之结果者，则该条件即为发生结果之相当条件，亦即发生结果之原因，反之，若在一般情形下，有此条件存在，而依客观的观察，认为不必皆发生此结果者，则该条件与结果并不相当，亦即无相当因果关系，不过为偶然事实而已”。
[27]概括言之，相当因果关系应符合两项要件：
第一，该事件为损害发生之“不可欠缺的条件”，即必要条件；
第二，该事件实质上增加了损害发生的客观可能性。
[17]（p425）按照审判实践中的观点，这里的可能性的大小取决于一个“完美的观察者”在损害事实发生时的知识和认识及其预见性。
严格来讲，相当性理论并不是一个因果关系学说，而是一种通过评判性观察来确定损失范围的标准。
[28]也有学者认为，相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。
[29]此点使得其与普通法系流行的各种法律因果关系或者近因的学说在本质上已无从区别。
注意，上述几个理论在判断法律因果关系时都涉及到可预见性问题。
实际上，可预见性理论在因果关系学说中极为常见，各派观点都或多或少地涉及到了可预见性的问题，也都不同程度地利用它来弥补理论上的某些缺陷。
Bingham就曾经研究过这样一个判例。
原告有两幢房屋A和B。
两幢房屋都坐落在河边。
其中A紧挨着被告的房屋，而B则在河下游一英里的地方。
被告过失的将自己房屋引燃，大火威胁到A房屋。
但经过努力，A房屋没有受到损失。
然而，火顺着草地烧向了河边。
恰巧河面上漂浮着油，火将油引燃，火苗顺水而下，将B房屋烧毁。
对此结果，被告并无预见。
作者认为原告不能要求被告恢复B房屋的损失，尽管被告对原告的房屋负有注意义务，且B房屋确实是由被告所引起的火灾烧毁的。
原因在于，损害过于遥远。
但是，为什么说过于遥远呢？
油被引燃是被告房屋火灾不可避免的结果，而油的引燃又是B房屋被烧毁的近因。
实事求是地说，链条并不算长。
但是，一个介入的原因，某人将油倒入河中使得损害过于遥远了。
为什么?
如果被告在引燃火的时候知道河里有油，那么他就应该对原告的损失负责。
这样明知的状态不会使结果在任何通常意义上变得不那么遥远。
为什么被告在这种情况下要负责。
而在其他情形下却不需要负责?
因此这样的明知使得被告对烧毁B房屋的可能性有了预见的可能性。
[30]
可预见性对于确定责任的限制是非常有用，但是对损害的可预见性与事实上有无原因关系的存在无关，即可预见性本身并非因果关系问题。
而且，可预见性取决于一个理性人应该预见的范围，而不仅仅局限于被告实际预见到了什么，尽管被告实际预见到的也应该被考虑在内。
此外，可预见性不是一个精确的概念，同时也不存在任何裁判上的统一标准来确定什么是由被告的过失所造成的应合理预见的危险的范围。
[31]因此，在实践中，对于什么是可预见的，大多受到政策的限制。
难怪有学者认为，在“两分法"
的因果理论中，只有事实上的因果关系部分处理的是因果关系问题，而第二个阶段即法律上的因果关系处理的是政策问题。
[31]
四、违约责任范围上的因果关系
1.因果关系的纯粹事实性
在侵权法领域对因果关系的研究中，已经有学者注意到了因果关系具有客观性的特征，不以法律政策的需要为转移。
[25]（p87）LeonGreen对此进行了深入的分析，他认为当陪审团在法官的适当指引之下对案件事实问题作出裁定后，接下来的事情就与因果关系完全无关了，因为此时因果关系作为一个事实问题，无论其有无都已经获得了证明。
下一个阶段是法官根据案件事实对责任进行分配。
尽管在任何法律体系之下都需要对责任的范围进行必要的限制，但此时担当限制责任任务的不应该是因果关系，而是法律政策。
很多案件和法律理论中讨论的所谓的“近因”、“法律因果关系”其实都与因果关系毫不相干，其本质不过是有关责任归属和责任限制的法律政策而已。
[32]毫无疑问，假因果关系之名来限制责任，会造成认识上的混乱。
Prosser指出，“没有能够区分因果关系和责任是侵权行为法理论中最基本的错误之一，而将责任问题说成是因果关系更是造成了令人绝望的混乱。
法庭在查明因果关系之后确定责任时往往喜欢使用一些不确定的词汇如“最近的”，但无论结果如何，这都与因果关系无关。
”[33]因此，“因果关系作为法律概念仅应适用于案件调查的第一阶段，即调查案件事实的阶段，而不是象通常所理解的那样还包含多重的功能。
那些其他的考量因素应被用来分析第二阶段的工作，即所谓的“对损害结果的合理的侵权责任范围。
在这样的概念之下，第二阶段调查出于其非事实属性，就不应再被称为因果关系。
”[34]在确定违约责任范围时对因果关系的考量，只是用来探究违约损害与违约行为之间的联系，从而对责任范围进行初步的限制。
最终违约责任范围的确定尚需与有过失规则、可预见性规则、损益相抵规则和减损规则等制度来实现。
2．因果关系的判断规则
对于因果关系的判断，本文认为应采用充分条件之必要因素规则（NecessaryElementofaSufficientSet），因其字首，也称之为“NESS”规则，该学说由哈特和奥诺尔率先提出，Wright教授对此学说的发展和传播做了重丈贡献。
[35]NESS规则指的是:
一个特定的条件是一个特定结果的原因,当且仅当这一特定条件是一组先行条件集合的一个必要因素,而这组先行条件对于结果的发生具有充分性。
这里提到的一组充分性条件集合是允许其他复数的充分性条件集合的存在。
[36]Wright曾自信地指出，综合了必要条件理论和充分条件理论的“NESS”规则可以适用于一切案件的因果关系问题，包括“若无－则不”规则留下的超越因果关系和累积因果关系等例外情况。
先看一个超越因果关系的案例。
乙向甲订购了一批特殊商品，交付时间为9月1日。
在8月15日，甲已经生产出大部分商品，但由于经营业务调整，乙不再需要这批商品。
于是乙肯定地告诉甲，他不打算购买这批商品了。
预期违约的发生导致甲无法实现履行合同的期望利益，而且连履行成本都无法收回。
如果在8月16日甲所在地发生了地震，所有商品全部毁损，乙是否可以提出抗辩“即使我8月15日不违约，8月16日的地震也会造成你所有的商品全部毁损，你同样无法实现履行合同的期望利益，而且你还必须自己承担全部的履行成本。
因此，我违约并不是你无法收回履行成本以及无法实现期望收益的原因。
”但是，这样的抗辩是不能成立的。
根据“NESS”规则，既然乙的违约行为是构成甲无法收回履行成本以及无法实现期望收益的充分条件，而且，在乙违约时地震并未实际发生，不构成充分条件。
因此，只有乙的违约行为是构成甲无法收回履行成本以及无法实现期望利益的原因。
再举一个累积因果关系的案例。
甲公司希望从乙公司购买一台机床，合同价格为600万元，交付日期为3月8日。
缔约后乙公司立即委托丙公司生产，双方约定的价格为500万元，交付日期为3月1日。
如果丙公司履行合同，则乙公司可以实现100万元期望利益。
碰巧的是，甲公司在丙公司宣布违约时倒闭了而且没有任何财产。
甲公司是否可以提出抗辩“甲公司已经倒闭了而且
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