第一章法理学Word下载.docx
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5．强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法、犯罪者的行为。
二、法律的一般分类
考点3：
法的分类
法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。
根据不同的标准，可以把法分为以下几类：
1．成文法与不成文法
按照法的创制方式和表达形式为标准进行的分类。
成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以法律条文形式出现的法律，因此又称制定法。
不成文法是指由国家认可其法律效力，而不具有条文形式的法，一般指习惯法。
2．实体法与程序法
按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。
实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。
程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
3．根本法与普通法
这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。
根本法即宪法，普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法。
4．一般法与特别法
这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。
一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；
特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。
如《教师法》是适用于教师这一类特定群体的法律。
5．国内法与国际法
这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。
国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；
国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律。
第二节法的效力
法的效力含义
法律效力是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人，在什么地方和在什么时间适用的效力。
一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。
一、法对人的效力这是指法律对谁有效，适用于哪些人。
根据我国法律规定，对人的效力范围包括两个方面：
1．对中国公民、组织的效力。
中国公民、组织在中国境内一律适用中国法律。
在中国境外时，原则上也受中国法律的约束和保护。
但由于存在适用中国法与适用所在地法的选择问题，应区别不同情况和根据有关国际约、协定及国内法的规定等来确定法的适用。
2．对外国人和无国籍人的效力，包括两种情况。
一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题。
一般情况下，适用中国法律，但法律另有规定的除外，如有外交特权和豁免权的外国人得通过外交途径解决。
另一种情况是对在中国领域以外的外国人和无国籍人的法律适用问题。
外国人在中国领域之外对中国国家或公民犯罪按中国刑法规定应处三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但依照犯罪地法律不受处罚的除外。
二、法的空间效力
考点2:
空间效力
它是指法律在哪些地域内发生效力。
以法的制定主体、适用范围等为标准，可以将其分为四种情况：
1．全国性的法律的空间效力范围。
即国家主权及主权所及的范围，包括领土、领水及其领土、领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在领域外的本国的船舶、航空器。
2．地区性的法律的空间效力范围。
即仅适用于全国领域内某一区域的法律的管辖空间。
如《香港特别行政区基本法》和香港的法律，只在香港特别行政区内有效。
3．有域外效力的某些法律的空间效力范围。
如中国刑法对发生在中国领域外的某些危害中国国家利益的行为可以适用。
三、法的时间效力
法的生效、失效及溯及力
这是指法律何时生效、何时终止效力以及对生效以前的行为与事件有无溯及力。
法的生效时间，主要有以下几种形式：
①自法律公布之日起生效；
②由该法本身规定生效时间；
③由专门决定规定某法的生效时间；
④规定法律公布后满足一定条件时生效。
法律终止效力的时间，有明示废止和默示废止两类。
明示废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法；
默示废止，是指在法律适用过程中，新法与旧法相抵触时，适用新法使旧法事实上废止，或者法自身规定的有效期届满、历史任务完成等而自行失效。
法律的溯及力，又称法的溯及既往效力，是指新颁布的法律对其生效以前发生的事件和行为能否适用。
如果适用，即有溯及力；
如果不适用，即无溯及力。
一般情况下，各国通行的原则是“法不溯及既往”。
这也为我国通常情况下所采用。
但这一原则有例外，如我国刑法规定了“从旧兼从轻”原则——新法原则上不适用于颁布以前发生的行为，但新法不认为是犯罪或认为罪轻的，应适用新法。
第三节法的制定与实施
一、法的制定
法律制定也称法的创制或立法。
是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。
国家机关立法职能及权限
1.全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；
在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
2.国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
3.国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
4.省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关的立法权限。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委员可以制定地方性法规。
5.省、自治区、直辖市和较大的市和人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
6.民族自治地方的人大可以在不违背宪法和法律的前提下，制定适用于本民族区域自治范围内的自治条例和单行条例，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表人大常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
法律制定程序
法律制定程序又称立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。
1．法律案的提出
法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。
这种议案一经提出，立法机关必须进行审议并决定是否列入立法议程。
可见它不同于一般公民提出的立法建议。
提出法律议案不等于提出法律草案。
前者主要是提出题目和理由，不一定附带草案，其内容比较原则和概括。
后者是指有关立法的动议被列入议程后，提交审议的法律原型，其内容比较具体和完整。
但在实践中．享有立法提案权的机关或人员在提出法律议案之前，往往要通过调查研究、协商讨论等一系列的准备工作，拟定法律草案。
我国国务院提出的法律议案一般都附有草案。
法律案的提出是立法程序中的第一个步骤。
其中最主要的问题是哪些机关和个人享有立法提案权的问题。
对此，世界各国的规定有所不同。
我国《全国人民代表大会组织法》规定，全国人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。
2．法律案的审议
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。
实际上是对为该法律案所拟定的立、改、废的草案进行正式审查和讨论。
3．法律草案的表决
这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。
表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度：
赞成、反对或弃权。
表决是通过的前提。
通过是表决的一种结果。
所谓通过，是经过表决，议案获得了法定数目以上人的赞成、同意。
表决还可能出现另一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞成，即不通过，我国《宪法》规定：
宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
”
4．法律的公布
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。
法律的公布是立法程序中不可缺少的最后一个步骤，它是法律生效的前提。
法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力。
我国《宪法》规定：
“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。
”这表明我国法律的公布权是由国家主席根据最高权力机关的决定行使的。
二、法律实施
执法、司法、守法的含义
法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法。
1．执法
执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。
执法主要有以下特征：
（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。
（2）执法内容具有广泛性。
（3）执法活动具有单方面性。
（4）执法活动具有主动性。
2．司法
司法又被称为法的适用”或法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。
这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动，属于国家的基本职能之一，在国家全部活动中占有极其重要的地位。
3．守法
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。
第四节法律关系、法律责任
考点1：
法律关系含义
一、法律关系的含义、特征
法律关系是法律在调整社会关系的过程中所产生人们之间的权利和义务关系。
1．法律关系是以权利义务为内容的社会关系；
法律关系实际上就是主体间在法律上的权利义务关系，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（如社团组织内部的关系往往没有权利和义务的明确区分）的重要标志。
2．法律关系是由国家强制力保证的社会关系。
3．法律关系是以现行法律存在为前提，是根据法律规定在人们之间形成的特殊社会关系。
二、法律关系的结构
法律关系构成要素
法律关系由主体、客体和内容三大要素构成。
1．法律关系的主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人”主要包括自然人和法人。
自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括公民、外国人和无国籍人。
法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格。
能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织，有时也被称为拟制人，即由法律赋予人格并将其视同自然人一样有独立的意志和利益的社会组织体。
法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。
权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。
也就是说，不具有权利能力，就意味着没有资格享有权利．甚至也没有资格承担义务。
行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。
2．法律关系的内容
法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务。
权利是指法律保护的某种利益，权利的实现离不开义务的履行，它反映着主体在社会关系中独立自主和相互协作的关系的状态。
义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。
在法律调整的状态下，权利是受法律保障的利益，其行为方式表现为意志和行为的自由。
义务则是对法律所要求的意志和行为的限制，以及利益的付出。
3．法律关系的客体：
是指法律关系的主体享有权利、承担义务所指向的对象。
我国法律关系的客体通常包括：
物、人身利益、智力成果、行为。
三、法律责任含义、分类
法律责任含义
法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。
根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。
四、法律责任的构成、方式
考点4：
法律责任构成要件
1．责任主体：
责任主体是必备条件。
法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。
2．违法行为或违约行为：
是指违反法律规定或合同约定的义务，是最主要、最基本的产生法律责任的原因和根据，是认定和归结法律责任的前提，是法律责任的核心构成要素。
3．损害结果：
损害结果即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、财产、精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。
4．因果关系：
因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。
5．主观过错：
过错即承担法律责任的主观故意或者过失。
故意和过失在不同的法律领域中具有不同的意义。
法律责任的实现方式：
惩罚（制裁）、补偿（赔偿）、强制
第二章宪法
第一节宪法基本理论
一、宪法的含义、特点
宪法的特点
宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。
1．在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题：
诸如国家的性质、国家的政权组织形式和国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等最重要的问题，都在国家宪法中作出了明确规定。
2．在法律效力上，宪法的法律效力最高。
宪法是制定普通法律的依据，我国《宪法》规定：
全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
3．在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格。
（1）宪法在制定上的特点：
宪法制定时往往要成立一个临时性的专门机构，如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委员会等。
（2）宪法修改：
第一、谁有权提出修改宪法的建议。
根据我国《宪法》规定，宪法的修改两个方面有权提出：
全国人大常委会和１／５以上的全国人大代表。
第二、宪法修正案的通过。
宪法规定由全国人大全体代表的2／3以上多数通过。
第三、普通法律的制定修改、通过程序。
根据我国宪法规定，全国人大制定的法律就以全国人大全体代表的过半数通过。
二、宪法的历史发展
考点3：
我国宪法的历史发展
1908年的《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。
辛亥革命胜利后，中华民国南京临时政府临时大总统孙中山于1912年颁布了《中华民国临时约法》，它是中国历史上惟一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。
新中国先后颁布了一个宪法性文件和四部宪法，即《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。
1982年的宪法是我国的现行宪法，由第五届全国人大第五次全体会议于1982年12月4日通过。
1988年、1993年、1999年、2004年修正案
第二节国家机构
一、国家机构的构成及组织与活动原则
国家机构的构成及原则
所谓国家机构就是组成国家机器的一切国家机关的总和。
我国的国家机构由国家元首（国家主席）、权力机关（人大及常委会）、行政机关（政府）、司法机关（法院与检察院）和军事机关构成。
组织与活动原则：
1．民主集中制原则
所谓民主集中制，简单说来就是在民主的基础上集中，在集中的指导下民主。
其体现有
①权力机关——人民代表大会是由人民民主选举产生人民代表组成的。
②在我国，国家权力机关居于核心地位，其它的国家机关都由它产生，对它负责，受它监督。
③在中央和地方机构的关系上，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则。
2．法治原则
有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是社会主义法治原则的基本要求。
3．责任制原则
责任制原则是指国家机关及其工作人员，对其决定、行使职权、履行职责所产生的结果，都必须承担责任。
二、全国人民代表大会
全国人大的职权
1．性质和地位
全国人民代表大会是最高的国家权力机关，也是最高的国家立法机关。
2．组成和任期
全国人大代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表以及香港和澳门特别行政区选出的代表组成。
全国人大代表大会每届任期为５年。
3．职权
（1）修改宪法和监督宪法实施
宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者１／５以上的全国人大代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的２／３以上的多数通过。
全国人大还有权监督宪法的实施
（2）制定和修改国家基本法律
基本法律是为实施宪法而由全国人大制定的最重要的法律，主要包括民刑法律、诉讼法、组织法、选举法、民族区域自治法、有关特别行政区的立法等。
（3）监督权：
对国家机构组成人员的选举、决定和罢免全国人大选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举国家主席、副主席，选举中央军事委员会主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长；
根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长的人选；
根据中央军事委员会主席的提名决定中央军委副主席和委员的人选。
对于以上人员，根据全国人大主席团或者三个以上的代表团或者1／10以上的代表的罢免案，全国人大有权依照法定程序，在主席团提请大会审议并经全体代表过半数的同意后，予以罢免。
注：
总理的产生是人大决定”而其他人员为选举”
4．决定国家的重大事项
全国人大代表的权利
①提出议案的权利。
代表的这项权利只能集体行使：
30名以上的代表联名才能提出议案，1／5以上的代表才能提出宪法修正案草案。
②提出质询和询问的权利。
一个代表团或30名以上的代表联名，可以提出对国务院、国务院各部委、最高人民法院、最高人民检察院的质询案。
③言论、表决免责权。
代表在全国人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。
④刑事豁免权。
全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。
县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。
如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。
乡级人大代表无刑事豁免权。
三、全国人大常委会
全国人大常委会性质、职权
1.性质和地位
全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，是在全国人民代表大会闭会期间经常行使最高国家权力的机关，也是国家立法机关。
与全国人大之间是隶属关系。
2.全国人大常委会的组成和任期
全国人大常委会由委员长、副委员长若干人、秘书长、委员若干人组成。
常委会的组成成员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务；
全国人大常委会的任期是５年。
委员长、副委员长连续任职不得超过两届。
3．职权
立法权：
（1）解释宪法，监督宪法的实施；
（2）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；
（3）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；
（4）解释法律；
监督权：
（5）在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；
（6）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；
（7）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；
（8）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；
（9）在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；
（10）在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；
（11）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；
（12）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；
重大事项决定权：
（13）决定驻外全权代表的任免；
（14）决定同外国缔结的和约和重要协定的批准和废除；
（15）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；
（16）规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；
（17）决定特赦；
（18）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的和约的情况，决定战争状态的宣布；
（19）决定全国总动员或者局部动员；
（20）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；
四、国务院
考点5：
国务院
中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
国务院在全国行政机关系统中居最高地位。
不过，国务院是由最高国家权力机关组织产生的，必须对全国人大及其常委会负责并报告工作，因此，相对于最高国家权力机关来说，国务院处于从属地位。
2.组成和任期
国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。
国务院的任期为５年，宪法规定，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。
3.职权
（1）法规制定权。
国务院有权根据宪法规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。
（2）提案权。
国务院是具体管
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