借新还旧的风险分析Word文件下载.docx

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如果借款合同履行期限未届满，就不可能产生“借新还旧”贷款；

2、借款人是由于贷款人认可的原因而不能归还。

贷款人一般是在企业经营正常，只是遇到临时性资金周转困难或企业经营体制变更情况下，并且在对其信贷资产不会造成威胁时才可能采用“借新还旧”的方式发放贷款。

也就是说，只有可能达到“双赢’效果时，贷款人才这样做。

如果企业已严重亏损、资不抵债，贷款人是不可能同意采取这种“借新还旧”方式的。

3、借贷双方同意以发放新贷款的方式归还旧贷款借款合同是双务合同，只有双方达成协议，合同才能依法成立。

二、“借新还旧”法律效力

“借新还旧”的法律效力问题一直受到贷款人和借款人的关注，因为它不仅影响到“借新还旧”主合同的效力，还与“借新还旧”的担保合同的效力息息相关。

（一）“借新还旧”的相关法律规定

《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：

“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。

对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：

（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；

（二）重新办理了贷款手续；

（三）贷款担保有效；

（四）属于周转性贷款。

”

《担保法司法解释》第三十九条规定:

“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

（二）“借新还旧”贷款主合同的效力

根据以上两个法条可以看出,“借新还旧”贷款的法律效力已经得到肯定，其合法性业已得到确认。

如果“借新还旧”确属当事人之间真实的意思表示，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，应当认定为有效。

（三）“借新还旧”贷款中保证人责任的确定

根据《担保法司法解释》第39条的规定，可以将“借新还旧”贷款中保证责任分为两种情形：

1、旧贷与新贷为同一保证人

旧贷与新贷为同一保证人的，无论保证人是否知道或者应当知道借新还旧的事实，该保证人都必须承担保证责任，即便保证人不知道借新还旧的事实，或是借款人未按贷款用途使用借款，而是将贷款用于归还旧贷。

2、旧贷与新贷不是同一保证人

（1）保证人知道或者应当知道借新还旧事实，或者借款人能够证明保证人知道贷款是用于借新还旧的，保证人应当承担保证责任。

因为保证人明知借新还旧事实仍然愿意提供担保的，不存在对保证人的欺诈，保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

（2）保证人不知道借新还旧事实

旧贷无保证人或者旧贷与新贷的保证人不是同一人的，借新还旧合同的保证人如果不知道借新还旧事实，保证人不承担保证责任。

此种情形属于《担保法》第30条第一款情形,即主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证。

三、“借新还旧”法律风险分析

“借新还旧”贷款虽然取得了“合法地位”，但由于贷款人在“借新还旧”贷款业务的操作中存在大量的疏忽，加之法律瑕疵仍然是借贷纠纷案件中导致贷款人败诉的最主要原因之一,因此,防范“借新还旧”贷款的法律风险显得尤为重要。

（一）保证担保下“借新还旧“的法律风险

在实践中,在主合同有效的前提下,保证合同存在三种情况,一是旧贷款合同无保证人而新贷款合同增加保证人；

二是旧贷款合同有保证人而新贷款合同更换或增加了新的保证人；

三是旧贷和新贷系同一保证人。

根据前文所述，第三种情况下保证人必须承担保证责任,不会产生保证人免责的风险。

但新贷款合同若更换或增加了新的保证人,贷款人又没有履行通知义务或者没有证据证明曾履行通知义务,保证人主张不知道借新还旧的事实，则保证人可以主合同当事人双方欺诈为由,依据《担保法》司法解释的规定主张免除保证责任。

（二）抵押担保下“借新还旧”的法律风险

1、“恶意抵押”的风险

《担保法》司法解释第69条规定：

“债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

”在规定中，由于对“恶意串通”没作进一步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就给了法官较大的自由裁量权。

因此在原旧贷没有抵押，而办理转贷时以借款人自身的财产设定抵押时如不注意，该抵押行为有可能被其他债权人申请法院撤销。

2、因破产而产生的风险

《破产法》第35条规定：

“在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。

”因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理“借新还旧”时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。

3、抵押未重新登记的风险

贷款人办理“借新还旧”贷款手续时认为原贷款已办理了抵押登记，仅仅更换了原抵押合同，而新贷未到登记机关重新办理抵押登记，致使抵押无效。

4、抵押登记先后顺序产生的风险

借款人将同一笔财产同时抵押给两个或两个以上债权人，按《担保法》规定在先抵押登记的债权人优于在后登记的债权人。

在办理“借新还旧”后，原抵押合同解除，新抵押的合同就有可能由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，优先受偿权丧失。

（三）办理“借新还旧”会计操作不规范产生的法律风险

若以新贷偿还旧贷时，贷款手续上未注明“借新还旧”，由于会计人员操作不规范，未坚持“谁的钱进谁的账，由谁支配”的结算原则，将贷款转存进了借款人的存款账户，而归还旧贷时会计人员未经借款人签名或出具支票而直接从借款人存款账户扣收，一旦贷款人提起借贷纠纷诉讼，有可能引起借款人和担保人以强行划款为由向银行提起侵权的反诉。

四、“借新还旧”贷款风险防范

（一）从严办理“借新还旧”，谨慎评估借款人经济状况

贷款人在发放“借新还旧”贷款时，要谨慎评估借款人经营状况以及资金周转情况，密切关注借款人的其他债务的“状态”。

如果拟办理此类贷款的借款人的其他债权人正在或准备对其采取诉讼等手段，显然，贷款人再办理借新还旧将存在很大风险。

（二）向借新还旧贷款的保证人认真履行书面告知义务

贷款人在办理“借新还旧”贷款业务时，在借款合同与担保合同上，都应在载明“借新还旧”条款，而不应发放正常贷款一样简单地写上“购原材料”“进货”或其他虚假的内容。

同时，一份借款合同不得既有借新还旧贷款又有新增贷款，否则应当分开办理。

（三）合理签订借款合同期限条款

目前，贷款人对借款人资产的日常监管普遍比较薄弱，市场情况更是瞬息万变，如果贷款人不能及时有效的发现异常情况、主动行使不安抗辩权的情况下，贷款人在期限内很可能将无法向借新还旧的借款人主张权利，导致债权风险。

（四）注意先签借款合同再签担保合同,不得主从合同倒置

严格按照法律规定的程序签署借款合同、办理抵押登记手续,主从合同的连接条款必须起到连接作用。

除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外,一般情况下,必须先签借款合同再签担保合同,不得主从合同倒置。

（五）及时行使不安抗辩权

对于已经办理“借新还旧”的贷款，要加强贷后管理，密切关注借款人的生产经营状况与资产流动情况。

对借款人在借新还旧贷款到期前，发生新的欠息行为、停产、歇业、被吊销营业执照、涉及重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、抽逃资金或转移资产以逃避债务等危及贷款安全情况的，贷款人此时就应当积极行使不安抗辩权，依据《借款合同》的约定，及时采取措施，要求加速贷款到期，行使提前收回贷款权，提前收回已经发放的贷款，以避免“延缓之债”真的变成了“死亡之债”。

（六）避免构成“恶意抵押”

用财产抵押办理“借新还旧”贷款时,要对抵押人的到期债务进行审查,并适当确定抵押比率,避免构成“恶意抵押”。

贷款人可以要求企业按照该比率提供相应的财产作抵押,并列出详细的抵押财产清单,切忌使用“全部财产”、“一座楼”等模糊性语言。

（七）办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续

若信贷与旧贷采用同一抵押物，贷款人需注意，抵押合同应重新签订并重新办理登记手续（最高额抵押合同仍在有效使用期间的除外）。

切不可把原来的抵押合同作为“借新还旧”贷款合同的抵押合同，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。

（八）严格按照会计处理程序的规定划转款项

以新贷偿还旧贷,银行应该严格按照会计处理程序的规定划转款项,即新发放贷款先进入借款人帐户,然后由借款出具转帐支票清偿到期贷款,严禁无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。

这样做既坚持了“谁的款进谁的帐、由谁支配”的银行结算原则,也能避免一旦银行提起借贷纠纷诉讼时,借款人以强行划款为由向银行提起侵权的反诉。