国际法的性质和基础.docx
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国际法的性质和基础
第一章国际法的性质和基础
一、国际法的基本特征
（一）它是国际社会成员间主要是国家间的法律规范，是调整国际社会成员间的法律关系的。
（二）在国际交往中通过国家或其他主体间的协议形成的原则和规则。
（三）依靠国家采取单独的或集体的措施保证遵守和执行的。
国际上现在没有，也不应该有统一的、超国家之上的一个执行机构来执行国际法。
（四）它的效力根据是各国协议反映国家的同意。
（五）它与国内法是不同的
（1）是国际社会的法，它的调整国际社会成员的关系，不同于国内法是调整一国权力下的国内成员之间关系即自然人之间、法人间、自然人与法人或其他实体间的关系。
它的主体是国家和国际组织、民族解放组织等。
确定它们交往中的权利和义务。
（2）是平等者间的法律，因为国际社会的国家或其他主体间都是平等的，独立的，不同于国内法是国家权利产生的法律，要求个人必须服从。
而国际法社会成员之上无世界政府，也无专门立法机关和司法机关，因此国际法是国家采取单独或集体措施保证它的遵守和执行。
二、国际法与国内法的关系
国际法与国内法的关系既有基本理论问题，也有实践问题，对这二者的关系的了解，具有实际的意义。
国际法与国内法都是法律，前者是主要调整国家之间关系的法，后者是特定国家间的法。
虽然西方的国际法学者对这两者的关系提出过两种学说：
1．一元论。
认为国际法和国内法构成一个法律体系。
但对两者的效力则有国际法优先说和国内法优先说两种观点。
2．二元论。
二元论为国际法和国内法是两种互相独立的两个法律体系。
但从国际实践看，国际法与国内法是两个独立的法律体系，并且它们之间是相互影响和相互补充的，其具体表现在：
第一，国内法对创立国际法规范的过程和内容发生影响。
国际法上的一些原则的制定，最初是在一些国家的国内法加以规定，后在国家间通过的协议加以确认。
如国内法对国际法影响的例证之一是不干涉内政原则。
1793年法兰西宪法第119条规定，法兰西共和国不干涉其他国家的政治，也不允许其他国家干涉法国的政治。
法国宪法的这条规定成为相应国际法规范的前提和基础。
第二，国际法对国内法制定新的法规和修改现行法律都会产生影响，如国际条约。
它是国际法的重要渊源，是约束缔约国的最有效的法律形式。
因此，从国内法来讲，国家对本国所缔结的条约的实施有两种情况：
1．转化国际条约，即经国家立法机关制定一项法律，将条约包含其中，从而使条约在该国生效。
2．接受国际条约，即条约在国内实施不需要国内的特别立法规定。
但是，不论采用种形式，根据1969年的《维也纳公约》的规定，当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。
当然国内法与国际法不一致，并不直接违反国际法，只有当国家不履行国际义务时，才能导致违反国际法。
在我国实践中，一般采取通过制定国内法的方式，使批准或加入的国际条约与国内法相一致。
第三，国际法的原则、规则和制度在国内直接产生效力。
国家既是国内法的制定者，也是国际法的执行者。
国此，国际法上的一些原则和制度要靠国家通过具体的国内立法来保证实现，在我国制定和颁布的法律文件中，都有不同程度执行国际法的规定，如国际法上的外交特权与豁免。
总之，国内法与国际法有不可分割的密切关系。
三、国际法的渊源
（一）渊源的含义。
对这个问题有两种解释，一是国际法的原则、规则或规章制度所以形成的方式或程序。
二是指国际法的原则、规则或规章制度第一次出现的地方。
第一种解释是严格法律意义的渊源。
按这种解释是国际法由以形式的方式主要是国际条约和国际习惯。
第二种解释是历史渊源。
它们除条约和习惯外还有一些国际法规范有关的各种渊源，如司法判例、公法学家的学说等辅助资料者，许多学者认为国际法院规约第38条第一款所规定法院判案适用国际法的例举可作为探讨国际法渊源的权威说明。
（二）国际法的主要渊源
国际法的主要渊源有两类国际条约和国际习惯。
1.条约。
国际条约是国际法主体以国际法为准所达成的协定，一般应以书面形式存在。
大量的国际法的原则和规则通过条约而产生，从内容讲条约可分为制定或创造一般的国际行为规范之条约和特别条约（二个或少数国家签订的条约）只适用两个或少数国家的规则。
有学者把创造一般适用的规则的条约称造法性条约，把特别条约称契约性条约。
但它们之间也不是绝对的，因此教科书提示的29—30页的4点意见，大家要去理解。
2．国际习惯。
国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则，如外交特权与豁免、国家责任等，国际习惯形成有两个要件：
必须有国际的实践或通例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为。
这称为物因素。
另一个条件这样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力，这称为心理因素，即国家把通例认为成法律规范。
除条约规则外，许多国家国际法规范都以条约形式形成的。
习惯也称习惯法----习惯形成的根据国家的立法、司法实践、外交文书、国际条约、国际组织决议等。
（三）其他渊源
除主要渊源外，还有一般法律原则，司法原则，司法判例和国际法学说作为国际法的历史渊源。
但它们是次要的或辅助的地位。
第二章国际法基本原则
一、国际法基本原则的概念和性质
基本原则是指在全部国际法的原则规则中得到各国公认的，具有普遍拘束力的，适用于国际法一切领域的构成国际法基础的原则。
国际法基本原则具有四个特征：
（一）得到国际社会成员的公认，具有最高权威；
（二）具有普遍拘束力，即所有国家和其他国际法主体均受基本原则的拘束；（三）适用国际法的一切领域；（四）构成国际法的基础。
所有现存的和新产生的国际法规范均应符合国际法基本原则的精神，不得违背，否则就不能发生效力。
基本原则的性质：
是国际法的最高原则，是国际法当中的强行法的一部分。
二、和平共处五项原则是国际法的基本原则
我们在讲国际法基本原则的形成和发展时，说明有很多国际文件的规定中都有国际法基本原则。
虽然对基本原则所列的方式和项目不尽相同，但和平共处五项原则的基本内容都完全包括进去了，所以，和平共处五项原则从1954年倡导至今，迅速得到世界上绝大多数国家的承认，成为当代国际法基本原则，这是现代国际法关系史上的一件大事，也是国际法上的一个伟大创举，它把国际法基本原则的发展推到更高阶段。
和平共处五项原则产生以来，亚洲、非洲和拉丁美洲国家热烈赞扬这些原则，并认为它是当代国家之间关系的基本准则，这一事实本身说明了和平共处五项原则处在国际法基本原则的地位。
（一）和平共处五项原则与《联合国宪章》的宗旨和原则是一致的，具有普遍意义。
和平共处五项原则同宪章规定的宗旨和原则并行不悖的，是维护国际和平与安全、促进国际合作，发展各国间的友好关系的。
正因为如此，许多国家在同我国签定的双边条约中都确认和平共处五项原则为处理国家之间的基本准则，并以此来发展和巩固国家间的正常关系。
和平共处五项原则不是对一两个国家或对少国家间的关系有法律意义，而是对一切国家具有普遍的效力。
从战后的历史表明，霸权政治、集团政治已经越来越行不通了，而处理国家之间的关系最具生命力，最经得起考验的是和平共处五项原则。
（二）和平共处五项原则是对国际法基本原则的发展
按照国际法基本原则形成的条件，它必须通过一定的法律形式予以表现，才具有普遍的拘束力。
适用于国际法的一切领域。
由于和平共处五项原则将传统国际法中的民主原则和以后发展起来的进步原则加以结合和改进，而成为一个新的国际法基本原则体系，更具时代的特征和针对性，答合当代国际法的迫切要求，因而在许多双边条约或多边条中加以承认，成为公认的国际地基本原则。
（三）和平共处五项原则科学地反映了国际关系中“互相”的特点。
坚持国家权利与义务统一的原则。
现代国际法是国家间为建立正常的国际秩序而进行自我约束和相互约束的法律形式。
因此，国际法在维护世界和平，促进国际关系的正常发展各方面都有不容不忽视的作用。
第二次世界大战结束以后，世界上发生的巨大政治、经济、社会变化和科学进步，使和平共处五项原则获得日益重要的意义。
国家都不孤立地存在于国际社会，必然要和他国进行交往，因此，国家在任何地方或领域进行的活动，都必然有效地运用和忠实遵守这些原则。
在国家之间关系中总的是相互的，互相尊重，互不侵犯。
因此，五项原则对每一个国家来说，既是权利又是义务，权利和义务不能分割。
现在，和平共处五项原则中使用相互三字，极其科学地反映了国际关系的特点，概括了国家之间关系的权利与义务的统一，完全符合国际法所反映的进步的方向，具有强行法的性质。
第三章国际法主体
一、国家为什么是国际法的基本主体
国际法主体就是国际法法律关系的参加者，或称国际人格者，具有国际法主体资格必须具有三个条件。
（一）有独立参加国际法律关系的能力；
（二）有直接承担法律义务能力；（三）有直接享受国际法上的权利的能力。
传统国际法的主体是单一的，即国家。
现代国际法的发展承认有三类主体，但国家是取基本的或最主要的主体：
主要有以下理由：
1．国家是国际社会的最基本成员，国家之间的法律关系是国际法律关系的最基本部分
2．国家具有完全的国际行为能力和权利能力进行全面交往
3．国际法的原则和规则主要是国家参加制定的，主要是调整国家间法律关系的。
二、为什么自然人不是国际法的主体
有人因为国际法中有一些有关个人的规定，从而认定自然人为国际法主体。
如旬交代表享有外交的特权与豁免；关于保障基本人权的规定；关于惩治海盗的规定；关于惩治个人的国际犯罪等。
实际上，根据国际法的规定，以上这三种规定都不是给予个人，而是属于国家。
如外交代表享有外交特权与豁免，并不是由于他们的私人身份，而是由于他们代表着国家。
如果没有国家的权利或他们不代表国家，那他们就不享有这种特权与豁免。
又如惩处个人的国际犯罪，这种权利与义务的承担者不是个人而是国家，因为个人并不享有权利而只是被处罚的对象，不能成为国际法的主体。
因此，自然人在国际法中是不能独立进行国际关系活动，也不能享受国际权利和承担国际义务。
目前，我国绝大多数国际法学者是不承认自然人为国际法的主体。
由于法人和个人在国际法的的地位基本一样，因此，法人也不是国际法的主体。
第四章国际法上的国家
一、国际法上的承认
承认是既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。
国际法的承认，按承认对象的不同，主要有对国家的承认和对政府的承认。
此外还有对民族、交战团体和叛乱团体的承认，但这种承认适用并不普遍。
（1）对国家的承认
对国家的承认是指对新国家的承认。
对新国家的承认，一般发生在以下四种场合：
①合并；②分离；③分立；④独立。
（2）对政府的承认
对政府的承认是指对新政府的承认。
政府的更迭是引起政府承认的原因，但并不是一切政府更迭都必然引起对政府的承认。
根据国际实践，一国承认新政府，是以“有效统治”原则为根据的。
对中华人民共和国的承认，属于对新政府的承认，而不是对新国家的承认。
承认的方式有法律上的承认和事实上的承认的区别。
但在国际实践中，除这两种承认外，在承认上还有明示承认与默示承认的区别：
所谓明示承认的方法有，由承认国以照会、函电、声明等正式通知被承认者，或派特使前往参加新国家或新政府的成立典礼等。
所谓默示承认的方法有：
缔结双边条约，建立或继续保持正常的外交关系，颁发领事证书和建立领事关系等。
二、国际法上的继承
1.继承的概念
国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个随受者转移给另一个随受者所发生的法律关系。
2.国家继承
国家继承是指由于领土变更的事实而引起的一国的权利和义务转移给另一国的法律关系。
引起国家继承的原因是国家领土的变更。
引起国家继承的领土变更大致有五种类型：
①分裂；②合并；③分离；④独立；⑤割让。
国家继承的对象是国家的国际法上的权利义务。
（1）关于条约的继承
条约继承是指继承国对被继承国有效的条约规定的权利和义务的继承。
（2）关于国家财产的继承
国家财产继承是指被继承国的国家财产转属继承国的法律关系。
国家财产的继承的两项原则是：
①国家财产一般随领土的转移而由被继承国转属继承国；②关于国家继承所涉领土的实际生存原则。
（3）关于国家债务的继承
国家债务是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负之任何财政义务。
按照国际法，国债和地方化债务，属于国家债务；地方债务以及“恶债”则不属于国家债务的范围。
3.政府继承
政府继承是指由于革命或政变而引起的政权更选、旧政权的权利和义务为新政权所取代的法律关系。
三、国际法上的国家责任
1.概说
国际法上的国家责任，也称国际责任，主要是指国家对其际不法行为所承担的责任。
国家责任有以下特征：
（1）国家责任的主体主要是国家。
（2）国家的国际不法行为和国际犯罪行为是引起国家责任的原因。
（3）国家责任是一种法律责任。
2.国家责任的形式
国家的国际不法行为一经确定，就产生承担相应的国际责任的法律后果。
国家责任形式主要有以下几种：
（1）限制主权；
（2）恢复原状；
（3）赔偿；
（4）道歉。
以上国家责任形式，在一个事件中，可以单独使用，也可以合并使用。
四、关于国家责任形式中的限制主权
限制国家的主权，这是最严重的一种国家责任形式，它主要发生在一国对他国的侵略，以及侵犯他国主权和领土完整所犯下的国际罪行所应承担的国家责任。
具有代表性的事例是，德国和日本法西斯发动了第二次世界大战，给人类带来浩劫。
它们发动这场侵略战争，负有特别严重的国家责任。
为了惩处德国和日本法西斯侵略者和防卫侵略势力的再起，根据国际协定，在一定时期内，对日本和德国实行军事占领和军事管制，这就是对当时的德国和日本的国家主权予以临时性的最大限制。
第五章国家领土
一、领土对国家的重要性
国家领土是属于国家所有并处于一个国家主权管辖之下的地球的特定部分。
因此，领土对于任何一个国家来说都是十分重要的。
这主要有以下几点原因：
1、领土是构成国家的基本要素之一。
从世界的主权国家来看，不论大小，任何国家都有固定的领土，没有领土的国家是不存在的。
根据国际法，即使一国领土被敌国占领，也不改变领土的属性。
2、领土是国家行使最高权力的对象和范围。
任何一个国家都是在自己领土范围内行使排他的支配和管辖权。
同一领土上只能存在一个完全的主权国家。
3、国家领土不允许侵犯。
领土完整是国际法基本原则之一。
任何国家的领土都不容侵犯，侵犯别国领土，就侵犯了别国的国家主权，就要承担国家责任。
二、国家领土的构成
1、领土的组成部分
国家领土是由领陆、领水、领空以及领陆和领水的底土等四部分组成的立体结构。
（1）领陆。
领陆是指国家疆界以内的陆地，包括岛屿。
领陆是国家领土最基本和最重要的组成部分。
（2）领水。
领水是指位于领陆内的水域和与其陆地边界相邻接的一定宽度的水域。
领水由一国的内水和领海构成。
（3）领陆及领水的底土。
领陆及领水的底土也称地下领土，其深度尚无统一规定。
（4）领空。
领空是一国领陆和领水之上的空气空间，其高度尚未有定论。
2、内水
（1）内水的概念及法律地位
内水是指陆地领土之内的水域和领海基线向陆地一面的海域，包括一国境内河流及其河口与港口、运河、湖泊、内海、封闭性海湾和内海峡等。
沿海国对其内水拥有与领陆相同的领土主权。
三、南北极及其法律地位
1、南权及其法律地位
南极洲包括纬60°以南的大陆及周围的岛屿，它气候极寒，自然资源丰富，是南美洲、大洋洲和非洲空中交通的最短航线，因而具有重要的经济价值和战略意义，成为帝国主义列强角逐之地。
由于一些国家先后对南极提出领土要求，各国对这个问题争论不休，一些国家于1959年签订了《南极条约》。
《南极条约》规定在条约有效期内冻结各国对南极的领土要求，声明南极应为全人类利益服务，并永远用于和平目的。
中国于1983年6月8日加入《南极条约》。
现在，条约已经期满，南极洲的法律地位应该在各国平等协商的基础上以和平谈判方式加以解决。
2、北极及其法律地位
北极即北冰洋，它气候寒冷，有着丰富的自然资源。
迄今为止，北极的法律地位尚无国际协议加以规定。
北极是全人类共有的公海，一切国家均可按照《联合国海洋法公约》的有关规定，对北极进行和平考察和研究，但不得对其主张主权。
第六章海洋法
一、联合国三次海洋法会议及其成就
海洋拥有十分丰富的自然资源，它是人类存在必不可少的条件，同时，海洋又是人类交往的通道，各国人民通过它增进彼此间的了解，促进了相互的经济和文化发展。
由于海洋的地位，长期以来都为人们所关注。
因此，从国际法角度看，海洋法既是国际法中古老的，也是发展最快的一部分。
联合国成立后，十分重视海洋法的研究，先后召开了多次全球性的海洋法会议，并取得了成就。
第一次海洋法会议于1958年在日内瓦举行，参加会议的有86个国家。
此次会议通过了四个公约：
领海与毗连区公约，公海公约，捕鱼和养护公海生物资源公约，大陆架公约。
第二次海洋法会议于1960年召开，主要讨论领海宽度及渔区问题，由于一票之差而没有通过，因此，此次会议没有达成任何协议。
第三次会议于1973年召开至1982年结束，通过了《联合国海洋法公约》。
这一公约基本上反映了发展中国家的利益和要求，但同时也反映了海洋大国的利益，因而仍是妥协的产物，但它却是当前国际社会最详尽和最有权威的海洋行为规则。
二、领海基线及划法
领海基线是一国的领海与海岸或内水（内海）之间的界线，即测定领海宽度的起算线。
国际上采用的领海基线有三种：
（1）正常基线，就是海水退潮时退到距离海岸最远的那条线，即沿岸的低潮线；
（2）直线基线，就是在海岸上（多半是向外突出的地方）和岛屿上（群岛国则在外缘岛屿上）选定一系列基点，在这些基点之间划出一条条相互连接的直线，构成一条折线，这条折线即为领海基线；（3）混合基线，就是兼用正常基线和直线基线两种方法而划定的领海基线。
三、公海法律制度
公海指不包括国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域的全部海域。
国际海底制度的建立，使原来属于公海范围的国际海底不再是公海的组成部分了。
公海对所有国家开放，即实行公海自由原则，公海自由包括六大自由：
（1）航行自由；
（2）飞越自由；（3）铺设海底电缆和管道的自由；（4）捕鱼自由；（5）建造人工岛屿和其他设施的自由；（6）科学研究的自由。
3、公海航行和管辖
（1）公海航行和管辖
任何国家都可以在公海上行驶其悬挂自己国家旗帜的船只。
（2）制止海盗行为
（3）禁止贩运奴隶
（4）禁止贩卖毒品
（5）禁止从公海上非法广播
非法广播是指没有按照国际公约统一分配的无线电波段而进行广播。
（6）登临权
各国的军舰在公海上对于有合理根据被认为犯有国际罪行或其他违反国际法行为嫌疑的商船，有登临和检查的权利。
（7）紧追权
沿海国对违反其国家法律的外国船舶进行紧追，这种紧追必须从沿海国的内水、领海毗连区之内开始，如果外国船舶专属经济区域或大陆架上犯罪，也可以从专属经济或大陆架海域开始。
此外还有捕鱼制度，铺设海底电缆和管道的制度，防止海洋污染制度。
第七章空间法
一、保护国际航空安全的国际公约
战后，危及国际航空安全主要来自空中劫持飞机的犯罪，特别是60年代末70年代初，劫机案件不断增加，形成了历史上罕见的劫机高潮，1968年为30起，1969年高达80起，从而使空中劫持犯罪成为广泛的国际意义的问题。
由于这一类事件严重地危害了民用航空运输和人身及财产的安全，所以联合国、国际民用航空组织、非官方的国际组织和各国政府都先后采取相应的立法措施来制止和惩罚空中动持犯罪。
为了加强同这些非法行为作斗争，1963年国际民航组织主持在东京召开了外交会议，制定了《关于在航空器内的犯罪或某些其他行为的公约》（简称《东京公约》）。
但国际上发生的动持飞机事件仍然增多，于是在国际民航组织的主持下，1970年在海牙召开新的外交会议，签订了《关于制止非法动持航空器的公约》简称《海牙公约》），该公约是专门处理劫机犯罪的国际法文件。
然而这一公约只是针对“飞行中的航空器内”的犯罪，事实上危害国际航空安全的行为并不限于航空器内，而且犯罪的手段也有变化。
所以，在国际民航组织的倡导和推动下，1971年又制定出《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》）。
这上述三个公约分别将各种形式的危害航空安全的行为定为犯罪的管辖权。
其中《海牙公约》是专门针对空中劫持事件重要的法律依据。
我国已先后参加了这三个公约。
二、外层空间条约所规定的外空活动原则
自从1957年第一颗人造卫星上天以后，人们探索和利用外层空间已成为现实。
由于科学技术的发展，外层空间活动日益频繁，为了各国在外层空间有必要进行协调和合作，防止可能发生争端和分歧，应制定一些规范，以资共同遵守。
在联合国主持下制定的外层空间活动的条约有5个。
其中如《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动原则的公约》、《关于各国在月球和其他天体上活动协定》等规定了外层空间活动原则有：
1、外层空间应用于和平目的，应为所有国家谋福利
据此原则，确认了外层空间禁止进行一切军事活动，禁止外空军备竞赛。
外空活动应用于和平目的。
2、国际法包括联合国宪章适用于外层空间各天体
由于外层空间活动都直接或间接的作用于地球，关系到各国和人民的利益，因此，国家在进行外空活动时必须遵守有关国际法的基本原则和有关的规定。
3、外空活动自由
各国在外空活动不仅是自由的，包括自由探索和利用外层空间，自由进入天体的一切领域和进行科学考察，而且权利平等，不应受到任何的歧视。
4、外层空间和各天体不属于任何国家的主权
任何国家都不能对外层空间和天体主张主权要求。
外层空间和天体是人类共同继承的财产，不得占领或以其他任何方法据为一国所有。
第八章国际法上的个人
一、外国人法律地位
外国人是指在一国境内不具有这个国家国籍而具有外国国籍的人。
按照国家主权原则，在一国境内的外国人是处于双重管辖之下。
一方面他处于居住国的属地优越权的管辖之下，另一方面他必须受其国籍国的属人优越权的管辖。
而主要的属于居住国的法律管辖之下。
这两种管辖都是国际法所公认的。
关于外国人法律地位的国际法制度，主要的形式有惯例，或在有关的双边协义中所规定。
外国人待遇的一般原则
给予外国人何种待遇，由国家自行或两相协议而定。
在国际实践中对外国人的待遇主要有以下几种：
（1）国民待遇。
国民待遇一般限于民事权利和诉讼权利方面。
国民待遇以互惠为基础，体现国家间的平等关系。
（2）最惠国待遇。
最惠国待遇是指一国（施惠国）给予另一国（受惠国）的国民或法人的待遇，不低于现时或将来给予任何第三国国民或法人在该国享受的待遇。
它通常适用于经济和贸易等方面。
（3）互惠待遇。
互惠待遇是指国家之间根据平等互惠的原则，互相给予对方公民同等的待遇。
（4）差别待遇。
差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇，或对不同国籍的外国人给予不同的待遇。
差别待遇不得有任何歧视。
二、中
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