陪葬文物所有权归属问题研究Word文档格式.docx
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DF522文献标识码：
A
一、引言
出于缅怀逝者、尊重逝者遗愿以及祖先崇拜等原因，各民族早期在风俗习惯上基本都存在着以物陪葬的现象，由此陪葬物的归属问题进入法律领域，成为严肃的法律问题。
从世界范围来看，各民族各地区在立法上大多规定有盗墓罪，挖别人祖坟属于无法忍受的大不敬行为。
罗马法早期，对于墓葬之保护制度即已形成。
从公法上看，对于他人墓葬之盗掘，构成盗窃（furtum）。
从私法上看，对于他人墓葬之盗掘，属于亵渎教礼之私力（diecontra–rituelleGewalt），构成私犯（delictum），墓主之后人有权提起所有权回收之诉（Vindicatio），盗掘者除非能够证明其对墓葬之占有已经持续满20年（Usucapio），或者证明挖掘之墓葬为敌方所有，否则即须承担侵权之责。
此外，墓主之亲属亦可以提请占有令状保护（possessoriainterdicta），要求停止侵害、返还占有。
〔1〕110-113、123、124
我国禁止盗墓的法律，早在先秦时代即已产生。
《吕氏春秋·
节丧》记载：
“国弥大，家弥富，葬弥厚……。
上虽以严威重罪禁之（奸人盗墓），犹不可止。
”〔2〕259-265《唐律疏义》卷十九“贼盗”中对于发冢开棺椁、盗尸柩、盗园陵草木与坟茔内树木等犯罪行为均规定有较为严厉的刑罚措施。
〔3〕610-613但是，由于我国重刑轻民的法制传统，对于墓葬的民法保护制度一直不发达，有关的学理研究与阐释甚为薄弱。
去年，一则案例在学术界、司法实务部门和民间引发热议，陪葬文物之权属问题再次进入人们的视线。
该案的基本案情是：
盗墓贼被抓后，缴获的32件陪葬品，经鉴定为清代文物。
墓主后代郑氏兄弟认为，被盗墓为其曾祖父墓葬，其曾祖父于1930年下葬，该墓葬并非古墓葬。
因此，陪葬物品、文物应该归他们家人所有，遂要求公安局和文物局返还扣押的32件陪葬品。
协商未果后，郑氏兄弟将公安局和文物局告上法院。
该案经过河南省宝丰县人民法院和平顶山市中级人民法院二审终审，原告郑氏兄弟败诉，法院判决32件陪葬文物归国家所有。
〔4〕
按照辞海之解释，所谓文物是指遗存在社会上或埋葬在地下的人类文化遗物。
目前，各国（地区）立法对于文物的范围以及文物的时限未有统一之规定，埃及《文物保护法》第1条规定：
“凡史前、历史上各时代直至一百年前的与各种文化、艺术、科学、文学和宗教有关的一切具有考古价值或历史意义的动产和不动产均属文物……人类遗骸和同时期的生物遗骸也属文物。
”意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第1条和第2条则规定：
“具有艺术、历史、考古或民族学价值的不动物和可动物属于文物，但是在世的作者的作品或者完成创作的时间不满50年的作品，不属于本法调整的范围之内。
因同政治的、军事的、文学的、艺术的和文化的历史有关而被认为具有特别重要的价值并且应当按照行政程序向国家教育部报告的物品，也受到本法的保护。
”而我国现行《文物保护法》以及我国台湾地区《文化资产保存法》等国家（地区）之立法对于文物则未设时限性规定。
截止目前，仅北大法宝网—中国法律信息总库所收录的内容涉及陪葬物、陪葬品的司法案例即有66件，其中刑事案件46件，民事案件17件，行政案件3件。
〔5〕无论案件性质如何，只要有陪葬文物出土，则必然会涉及陪葬文物所有权归属这个核心法律问题。
上文河南省宝丰县以及平顶山市两级人民法院所审理之陪葬文物纠纷案，受诉法院均依据《文物保护法》第五条判决盗墓出土之文物归国家所有，笔者对此裁判结果持不同看法。
笔者认为：
《文物保护法》第五条之相关规定，只能适用于无主或者所有人不明的普通墓葬（非古墓葬）之出土文物，而对于传承有序之有主普通墓葬出土之文物不应适用。
《文物保护法》第五条规定了国家所有文物之范围，其第一款、第二款以及第四款第一项与上述出土文物纠纷案有关，这些关联条款的原文是：
“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有……古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有……下列可移动文物，属于国家所有：
（一）中国境内出土的文物，国家另有规定的除外……。
”笔者认为，探究上述法条原文中所谓之“地下遗存文物”、“古墓葬”以及“出土文物”之真意，离不开对于《文物保护法》第五条之理论基础及其适用范围之分析，而要分析《文物保护法》第五条之理论基础、适用范围及其对于陪葬文物之具体适用问题，又必须对于陪葬文物与抛弃物、无主物、占有物、遗产、公产、埋藏物直至所有权之取得与消灭规范之间的关系作一番考察。
因为除了《文物保护法》之适用外，我们还必须面对《民法通则》、《物权法》、《继承法》甚至《宪法》等诸多法律的遵守与适用问题，上述法律的位阶均不低于《文物保护法》。
而《民法通则》、《物权法》、《继承法》等等现行成文法以及民事习惯则规定和认可了抛弃物、无主物、占有物、遗产、公产、埋藏物、所有权的取得与消灭等制度与规范，上述概念及有关制度与陪葬文物的归属问题紧密联系、交叉在一起，存在竞合关系，不作整体研究无以窥全貌，亦无法正确理解和适用相关的法律。
陪葬文物归属之纷争时有发生，法律理解与法律适用中分歧较大、争议颇多，该问题困扰我国学界以及司法实务部门多年，社会关注度较高，从比较法的角度看亦具有相当之研究价值，理论和实务对此均无法置若罔闻。
职是之故，论文拟对此加以研讨，希望能起抛砖引玉之效，也希望学界和实务部门能够重视和思考这个方面的理论与实践问题。
二、陪葬文物与抛弃物
因墓主（指坟墓所葬之主）生前身份之不同，陪葬物的品种和规格差别很大。
贵族、官宦和大户人家的陪葬物中不乏金器、银器、玉器、漆器、珍珠、玛瑙、翡翠、字画、丝绸、美酒等物品，而普通人家的陪葬物则主要是死者生前使用过的生产、生活物品，比如服装、首饰、钱币、劳动工具、乐器、武器、牲口、陶罐等等。
有些陪葬物具有较高的历史、艺术和科学价值，属于文物，有些则属于普通物品，并非文物。
目前，我国在农地拆迁、交通等基础设施建设过程中，对于确需迁移的有主墓葬（指有继承人之墓葬），地方政府均给予一笔迁坟费用，由墓主后人自行迁移。
对于迁坟过程中出土的不属于文物之陪葬物，任由墓主后人自行处置。
而对于迁坟过程中出土的文物，发现人有义务上交，地方文物部门知晓后亦会要求发现人上交。
对于盗墓行为中出土的文物，司法实践中均认定为属于国家所有。
文物部门、司法部门的执法以及司法行为的法律依据在于《文物保护法》第5条，上文河南省宝丰县郑氏兄弟状告公安局和文物局一案的判决结果即为著例。
从北大法宝网所收录的盗墓案件的处理结果看，盗墓案件侦破过程中所取获之文物，无一例外地判归国有。
针对司法实践中的上述做法，赞成者有之，反对者亦有之。
赞成者的主要理由就是引用《文物保护法》第5条之规定，也有学者从解释论的角度提出，陪葬物属于抛弃物，法院适用《文物保护法》第5条并无不妥之处。
问题在于，何为抛弃物？
陪葬文物属于抛弃物吗？
《文物保护法》第5条对于自传承有序之有主墓葬出土之文物能否适用？
我国现行的《民法通则》、《物权法》以及有关的司法解释对于抛弃法无明文。
但是，日常生活中抛弃行为无处不在，一些人甚至专以捡拾他人抛弃之“垃圾”为生。
可见，抛弃导致所有权消灭早已为习惯所接受，反之，因先占而取得所有权亦获得习惯之认可。
学界以及司法实务部门对于抛弃的概念和构成要件甚少关注。
大陆法系民法上所谓之抛弃，为使物权消灭之单独行为。
〔6〕54德国（德民第856、875、928、959条）、瑞士（瑞民第729条）、日本（日民第203、268、275、398条）、意大利（意民第923条）以及旧中国民法典（旧民第758、764、834条）等等均规定抛弃为物权之消灭原因。
抛弃导致物权消灭之立法最早可以追溯到罗马法，罗马法学家乌尔比安在《论萨宾》第41卷中写道：
“如果某人拾得从船上抛掉之物，产生的问题是：
他是否被视为在盗窃？
这取决于抛物者是否想抛弃此物。
假如抛弃者以抛弃之意思抛掉它，通常认为，拾得物的人不是在盗窃，而是变成了该物的所有人。
”〔7〕59乌尔比安在《论告示》第12卷中又写道：
“如果某物被作为抛弃物，它便不再是我们的，而立即成为占有人的。
这样，我们失去了物的所有权，他人却取得了该物的所有权。
”〔7〕60英美法系民法上所谓之抛弃，是指对于财产或者某些权利表示放弃并且永不声索。
抛弃之发生，除须具有抛弃之意思外，尚须具有意在抛弃之行为。
〔8〕3可见，两大法系对于抛弃之理解并无本质之不同。
对照两大法系关于抛弃物之立法、判例和学理，笔者认为：
陪葬物并非抛弃物，陪葬物属于抛弃物之观点不能成立。
理由如下：
1.两大法系对于抛弃之立法与判例，均强调抛弃的心素和体素两个方面的要素。
抛弃的心素是指放弃权利的内在意思，该意思可以是明示、默示或者可推知之意思。
而抛弃的体素则是指放弃权利的外在行为，例如脱离占有、涂销登记、返还权利凭证等行为。
〔9〕169-171,968-972以物陪葬行为之本身，尚不足以得出或者推知逝者及其家属存在抛弃陪葬物所有权之意思，陪葬物就是抛弃物之观念，不符合人之常情以及社会生活之常理。
对于抛弃物，权利人还须放弃占有。
但是，对于包含陪葬物之墓葬，逝者家属及其后人往往并无抛弃占有之外在行为，逝者家属及其后人对于墓葬之管理、维护、修缮和祭奠，构成其占有整个墓葬之外在表征和有力证据。
只要逝者家属及其后人不放弃对其先人墓葬之管理、维护、凭吊和探视，则其对于墓葬之占有一直持续，其对于墓葬之继承关系亦一直持续。
2.自罗马法以来，无论大陆法系还是英美法系，对于抛弃物均适用先占原则。
谁先占有抛弃物，便由谁取得所有权。
我国自从《唐律·
杂律》规定无主财产可依先占而取得所有权以来，历朝历代均承继这一制度，直至旧中国民法典（旧民第802条）。
〔10〕334,463我国现行民事立法对于无主物的先占问题未设一般性条款，仅仅对于特定的无主财产作出了规定。
例如，《继承法》第32条规定：
“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；
死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。
”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第191条规定：
“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
”尽管我国现行民法对于先占制度法无明文，但是先占“作为习惯规则而普遍存在于社会生活中”。
〔11〕222-223我国历史上对于墓葬从未规定过可依先占而取得所有权。
自《唐律疏义》开始，此后历朝历代的法律对于盗墓行为均严加惩处，墓葬并非“抛弃物”，否则何来“盗窃”、“盗墓”之说？
从比较法的角度进行观察，古今中外各国各地区之刑事立法，亦多有盗墓罪罪名之设。
而在民事立法上对于墓葬适用先占原则之成例实为罕见。
美国早期判例法上对于美国境内印第安人以及夏威夷土著居民之墓葬，曾认其为抛弃物，可以成为先占之对象。
〔12〕39-43、47大量美国土著居民之坟墓及其陪葬品因此遭受劫掠，遭受劫掠的美国境内土著的坟墓数量在10万至200万之间。
〔13〕598对于早期的欧洲殖民者来说，印第安人以及夏威夷原住民并非美国公民（citizen），其人身和财产亦不受美国法律保护。
印第安人、夏威夷土著居民等与欧洲殖民者之间的财产纠纷，最初只能通过战场解决，而无法通过法庭解决。
但是，英美判例法却从未将自己祖先之墓葬视为抛弃物、无主物，可以任由所谓的“发现者”依先占而取得其所有权（Habeasutnanctus／Finderskeepers,losersweepers）。
直到1879年，美国联邦法院才承认印第安人是美国联邦法律意义上的人（person）。
直到1924年，印第安人才取得美国公民的资格。
〔14〕45-461990年11月，时任美国总统布什签署《美国土著墓葬保护与归葬法案》（TheNativeAmericanGravesProtectionandRepatriationAct），以立法的形式宣告美国土著之墓葬并非抛弃物、无主物，其法律地位与其他美国公民之墓葬无异，该法案对于美国土著墓葬之保护具有法律溯及力。
〔15〕117法案生效后，成千上万被盗挖的美国土著祖先的骸骨、文物、陪葬物得以归葬或者归还其直系亲属。
〔16〕531-532
3.抛弃具有放弃所有权之意思和外在行为，被抛弃之物没有任何的服务对象和既定的使用目的。
英美判例法认为，某物被权利人抛弃以后原权利人不应对该物再行声索，原权利人亦无权就该物对其现时占有人有所主张，否则就不是抛弃。
〔17〕3、56而陪葬物的情形却大不相同。
安排陪葬之人通常并无放弃所有权之意思，陪葬物具有特定的服务对象和使用目的，例如陪伴、悼念、歆享以及庇佑后人等观念。
〔18〕849陪葬物承载了安排陪葬之人诸多复杂的情感寄托，与逝者家属存在道德上、伦理上、精神上之联系，体现出血缘传承、伦理秩序和文化传统，墓葬之保护涉及公序良俗。
从法制史上看，有主墓葬遭受损坏、盗挖时，墓主之后人均会申诉和告官（报案），寻求法律救济。
各国各地区之立法、判例，对于墓葬予以公法、私法保护之成例不胜枚举，这与抛弃物显然有别。
〔2〕259-267
综上，陪葬物并非通常所谓之抛弃物，陪葬物具有特定的陪葬目的和用途，墓主之后人通常亦无放弃占有之意思。
诚如罗马法学家乌尔比安所言：
“如果所有人抛弃了某物，那么，即使我们以盗窃之意思拿走它，也不构成盗窃。
因为没有物之所有人便不可能存在盗窃，而在上述情况下（抛弃）物不属于任何人。
”〔7〕6、60因此，上文发生在河南省宝丰县的陪葬文物纠纷案中，如果陪葬文物的原权利人丧失了对于陪葬文物之权利，其他主体取得对于陪葬文物之权利，通常并非基于所谓的抛弃行为，法律上应该另有他因。
三、陪葬文物与无主物、占有物、公产
无主物是存在于自然界之中，在其之上不存在任何权属关系之物，主要可以区分为三类：
自始无主物（指立法上未作确权性规定之物）、抛弃物、权利人死亡而没有权利义务继受人之物。
〔9〕1240陪葬文物通常并非抛弃物，因此陪葬文物一般不会因为“抛弃”而成为无主物。
但是，陪葬文物并非绝无成为无主物之可能性，当存在下列情形时，陪葬文物成为无主物：
1.依逝者意思确定陪葬之文物。
罗马法以来，遗嘱自由原则为两大法系绝大多数国家的立法、判例所接受。
按照遗嘱自由原则，如果逝者生前留下遗嘱，要求将其名下特定财产作为陪葬物一同下葬，那么遵照逝者遗愿，这些财产便不属于可分割之遗产，被继承人死亡时这些财产成为无主财产，继承人安排陪葬下葬事宜，直接控制支配这些物，成为这些无主财产事实上的占有人。
部分继承人依继承权而主张所有权时，其他继承人可以遗嘱进行抗辩。
〔19〕137-138在此情形下，占有人能否成为所有人，完全取决于占有人之意思。
占有人如欲成为所有人，可以不遵照逝者遗嘱安排陪葬物一同下葬，转而依据无主财产的先占取得而取得所有权。
当然，这种所有权取得方式违背逝者遗愿，有悖伦理人常。
另外，依据占有的权利推定制度，如果继承人以所有人之意思对于墓葬进行管理和维护，推定其适法享有此权利（所有权）。
当事人对于陪葬文物之占有及归属情形发生争议时，对于占有人所表示之意思，非占有人如果否认须承担举证责任。
2.无主墓葬。
陪葬文物并非自始无主物，通常亦不是抛弃物，但是陪葬文物可能因为权利人死亡而没有权利义务继受人而成为事实上的无主物，例如绝户的情形即如此。
对于我国境内确定的无主墓葬之陪葬文物适用《文物保护法》第5条，学界以及司法实务部门迄今未见不同意见。
许多无主墓葬的被盗文物被依法收归国有，未见任何人提出过任何异议。
我国《物权法》第五编规定了占有制度，其中第245条规定了占有保护制度，赋予占有人四项占有保护请求权：
返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。
只要占有人能够证明其对于某动产或者不动产存在或者曾经存在过占有，其占有被侵夺、妨害或存在妨害之虞，而侵害占有的行为没有合法事由，那么占有保护请求权通常即可成立，侵害人须承担侵害占有之民事责任。
〔20〕陪葬文物并非抛弃物，有主墓葬并非无主物。
只要墓主后人持续不断地保有、维护、探视、祭奠墓葬，那么墓葬作为一个整体就一直在墓主后人的占有之下。
罗马法以来，有主墓地、墓葬受到侵害，其所有人既可以提起本权之诉，又可以提起占有之诉，物权请求权之保护方法与占有保护请求权之保护方法并行不悖，这在民法上规定了物权保护与占有保护之国家没有任何疑问。
上文发生在河南省宝丰县的陪葬文物纠纷案中，郑氏兄弟作为墓主后人，如能证明对于其曾祖父之墓葬存在占有，该占有遭受他人不法侵害，那么郑氏兄弟作为墓葬之占有人对于他人侵害占有之行为，有权依据《物权法》第245条提起占有保护之诉，请求返还原物、排除妨害、消除危险，对于其所支出的恢复、修缮墓葬以及重殓骸骨之费用，亦有权请求损害赔偿，此点固无问题。
但是对于出土陪葬文物之归属，因为存在《文物保护法》第5条等规定之缘故，则存在继续检讨之必要。
通常情形下，墓葬在法律上属于私有财产（私产），与公共财产（公产）无涉。
但是，如果私产与公产没有明确区分，哪些财产为私、哪些财产为公界分不清，该原则——墓葬在法律上属于私有财产，就不能适用。
目前，按照各国（地区）之通例，对于具有特定身份且历史较为久远墓主之墓葬，均推定为公产。
例如对于皇帝、国王、封国郡主及其家庭成员等特殊人群之墓葬，立法上均推定为属于公产，如有利害关系人欲主张其为私产者，应负举证责任。
我国的情形也大体如此，我国历史上长期存在家国一体、家国不分、家事与国事相互混淆之体制，一些权贵的个人、家庭私产以及事务和公共财产以及公共事务混淆不清。
在此情形下，具有特定身份人群之墓葬很难认定其为私产。
我国《文物保护法》第5条第2款第1句规定：
“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。
”而按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第1项之规定，古墓葬是指清代和清代以前之墓葬，辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬。
鉴于此，本论文对于陪葬文物所有权归属问题之研究，限于并非古墓葬的普通墓葬中的陪葬文物，古墓葬连同古墓葬中的陪葬文物属于国家所有，笔者对此不持异议。
综上，陪葬文物并非自然无主物，但是具有成为无主物之可能性。
陪葬文物通常属于私产，但具有特定身份墓主之墓葬，应该推定其性质上属于公产，利害关系人如欲否认须承担举证责任，我国境内之古墓葬属于国家所有。
有主墓葬遭受侵害时，其权利人既可以提起本权之诉，又可以提起占有保护之诉。
四、陪葬文物与埋藏物
研究陪葬文物之归属，不能不研究埋藏物及其归属问题，二者之间存在密切联系，容易发生混淆。
那么，陪葬物与埋藏物之间是什么关系呢？
从字面含义看，埋藏物是指埋藏于他物之中的物，举凡一物埋藏于他物之中，被埋藏之物即为埋藏物。
埋藏的原因有自然原因，例如火山岩浆掩埋的古代城市，海面上升掩埋的古人类遗址，海底沉船，埋藏于地下的猛犸象、恐龙以及古人类化石、甲骨文残片和乌木等等。
埋藏的原因也有人为的原因，例如不知具体位置的古墓葬，敦煌莫高窟藏经洞内埋藏的佛经经卷，埋藏于地下的兵马俑陶俑，埋藏于饺子之内的元宝，埋藏于地下、墙体或者荒郊野外的金器、银器、玉器、青铜器、珠宝字画、绸缎、印刷品等物品，埋藏于皮箱夹层甚至人体内的毒品、走私物品，埋藏在地下的自然资源，例如石油、矿产等等。
有些埋藏物价值较大，《德国民法典》第984条称之为“财宝”，但是更多的埋藏物是一些价值不大的物品，例如砖头、瓦当、朽木、布头、普通的石板、石碑、碎石、农具、铁器、陶器和铜钱等等。
埋藏物法律制度最早可以追溯到罗马法，罗马法上的埋藏物是指埋藏在他物之中，因时隔多年，不能确定其所有人的动产。
罗马法最初规定埋藏物归土地所有人所有。
哈德里亚努斯帝在位时改为规定：
在自己土地上发现的埋藏物完全归自己所有，在他人土地上发现的埋藏物，发现人只能取得二分之一，另外的二分之一归土地所有人。
土地所有人不明或者在公有土地上发现的埋藏物，则全部归发现人。
后来马尔库斯·
奥勒利乌斯帝将在土地所有人不明以及公有土地上发现的埋藏物改为半数归发现人，半数归国库。
埋藏物只能是无意中偶然发现的，除永租人、地上权人、用益权人外，非经所有人同意，不能任意在他人土地上挖掘搜索，否则就是侵犯他人的所有权。
〔21〕335-336
罗马法对于埋藏物发现及归属问题的规定为近现代以来各主要民族国家的民事立法所继受，无论是大陆
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