《招标投标法》修订草案的十四个看点.docx

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《招标投标法》修订草案的十四个看点

《招标投标法》修订草案的十四个看点

《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月正式实施已有二十年了，其在规范工程发包、提高工程质量、减少腐败等方面发挥了重要作用。

但是,随看我国政治经济形势的变化，其中的一些内容已不再适应当前的实践需求。

国家发展改革委经过反复酝酿，于近日提出了《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称修订草案）。

笔者结合自己多年从事工程招标投标的经验及体会，就修订草案对招标投标环节及程序修订的十四个看点进行评析，与业界人士探讨学习。

看点一：

评标和定标分离

"评定分离"是修订草案的最大亮点。

现行《招标投标法》规定评标委员会负责评标，招标人根据评标报告从中标候选人中确定中标人，并未规定招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人。

但是，2012年颁布实施的《招标投标法实施条例》増加了"国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人"的规定。

这样一来,招标人选择确定中标人的权利受到了一定限制具无法在三个中标候选人中自由选择中标人。

其实，招标人作为工程建设项目的责任主体，对工程的建设进度、资金控制、工程质量、工程收益、项目运营、投资偿还等承担看全部责任。

而选择合适恰当的中标人是项目成功的关键。

在选择中标人的过程中，有时排名第二的中标候选人综合得分与第一名相差无几，价格却比第一名低很多。

或者有时排名第二的中标候选人与第一名价格相当，但一直与招标人进行看良好的合作，招标人对其充分信任。

这些情况下，招标人往往希望选择第二名中标,并且这样的选择也是合理的。

基于此，修订草案作了大胆的突破，引入"评定分离"。

其实"评定分离”已在广东、深圳等地进行了多年实践，并且取得了良好效果。

"评定分离"的具体做法为：

评标委员会向中标人推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外,推荐中标候选人不标明排序。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况自主确定中标人

当然，为避免招标人定标的随意性，定标方法应科学、规范、透明,并在招标文件中作出明确要求。

看点二:

加大了招标人的权利和责任

修订草案从以下方面加大了招标人的权利:

1.第四条増加了"不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式"的规定，进一步强调了采购人在依法必须进行招标的项目以外自由选择采购方式的权利。

2•第十四条増加了"任何单位和个人不得限定招标人选择招标代理机构的方式"的规定，同时取消了现行《招标投标法》第十二条"依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定。

招标人有权根据实际情况决定委托代理机构招标还是自行组织招标招标人自行招标不再需要备案。

3•第四十三条第二款规定"招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家。

任佢J单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会。

"实践中，有些地方的行政监督部门过度解读《招标投标法》,限制了招标人选派代表参加评标的权利；有的不允许招标人派代表参加评标；有的对招标人代表提出不合理要求,例如必须是本单位人员、必须具有高级职称、必须具有同等评标专家的资格等。

本条规定明确了招标人选派代表参加评标的权利。

4•第四十三条增加了"招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作。

辅助评标工作应当客观、准确,不得对投标文件做出任何更改或评价”的规定。

辅助评标在有些行业中称为”清标”,就是由工作人员在评标前或评标中将评标的事务性统计、计算、查询、归类、核验等工作做好,并交给评标委员会确认,以提高评标的效率和准确性。

招标人在进行辅助评标工作时,—定要注意保密,不得泄露相关信息。

5•第四十九条増加了"在不影响公平的前提下,招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判"的规定。

现行《招标投标法》不允许招标人在确定中标人之前与投标人进行谈判，目的是避免招标人借与投标人谈判向其提出不合理要求并影响公平。

但在实践中，投标人投标时经常会出现一些细微偏差或者瑕疵。

这些细微偏差或者瑕疵在合同履行中可能引发争议或者损害招标人的利益。

为此，修订草案增加了确定中标人前的谈判环节，一方面,招标人可以通过谈判消除投标文件中的细微偏差或者瑕疵,另一方面,也使招标人在行使定标权时更有信心。

6•第五十三条增加了"中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保咸者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人,或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标"的规定。

招标人在这样的情况下有三个选择,即）1艇确定中标人、重新评标和重新招标,自由选择的空间较大。

个人认为，赋予招标人顺延确定中标人和重新招标的选择权利是可以的。

如果招标人对其他中标候选人满意,可以确定其他候选人中标；如果不满意,可以选择重新招标。

但允许招标人重新评标是不妥的,只有当评标没有依法进行或者评标出现错误时才应重新评标。

7•第六十一条增加了"招标人认为评标过程、评标报告违反法律、行政法规规定,不符合招标文件确定的评标标准和方法,或者评分存在错误的,有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议"的规定。

以前，招标人对评标结果有意见时无法反映意见。

修订草案为招标人提供了向评标委员会提出异议的救济途径，应该说是一项有意义的创新。

与此同时，修订草案还从以下方面加大了招标人的责任:

1•第十条增加了"招标人对招标过程和招标结果承担主体责任"的规定。

招标人不能再以委托了招标代理机构或者未派代表参加评标为借口，拒绝对招标过程和招标结果承担责任。

2•第二十一条增加了"招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，任何单位和个人不得非法干预招标文件编制”的规定。

这项规定限制了招标人任意编制招标文件的行为,有助于防范招标文件提出的要求与采购内容不相关、提出的资格条件和技术需求超出采购实际需要等现象。

3•第三十条増加了招标人不得擅自终止招标的规定,招标人终止招标应承担相应的责任。

招标人终止招标后,如果投标人提出退还购买招标文件的费用,招标人应退还。

甚至有的投标人提出招标人应对投标人为了准备投标而支付的成本予以补偿，招标人也应给予适当补偿。

4•第四十四条增加了"招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,在评标开始前向评标委员会介绍招标项目背景、特点和需求，并在评标过程中根据评标委员会的要求对法律法规和招标文件内容进行说明。

招标人提供的信息和介绍说明内容不得含有歧视性、倾向性、误导性,不得超出招标文件的范围或者改变招标文件的实质性内容,并应当随评标报告记录在案"的规定。

5•第四十六条増加了"经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目"的规定，限制了招标人选择评标方法的自由度。

增加这项规定，是基于近两年社会上出现的认为低价中标造成工程质量下降舆论作出的"折中"处理。

个人认为，增加这项规定并不合理。

经评审的最低评标价法仅仅是一种评标工具,由于社会上一些人不专业的议论就限制一种评标方法是不明智的做法。

6•第四十七条増加了"招标人自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人"的要求。

现行《招标投标法》未规定招标人确定中标人的时间,有的招标人利用这个漏洞，对于评标结果不满意的项目拖延时间迟迟不确定中标人，甚至直至投标有效期到期,导致投标失效。

7•第五十五条增加了"招标档案的保存期限为自招标结束之日起至少十五年"的规定，明确了招标人保存招标档案的责任。

这项规定与《政府采购法》的相关规定是一致的。

看点三：

优化营商环境，保证招标人和投标人之间的公平

修订草案关注了国家关于优化营商环境的要求,具体体现在以下方面：

L第十八条对招标人要求投标人缴纳投标担保和履约担保作出限制,以免招标人利用其强势地位损害投标人利益。

该条第三款规定"依法必须进行招标的项目，投标担保和履约担保金额不得超过国家规定的标准；招标人不得限定只能以现金方式或者只能以非现金方式缴纳投标担保、履约担保。

招标人要求中标人缴纳履约担保的，应当向中标人提供合同价款支付担保。

”而《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不得超过合同估算价的2%,履约保证金不得超过合同金额的10%;《政府采购法实施条例》也规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%,履约保证金的数额不得

现行《招标投标法》通篇没有关于招标效率的规定,导致招标人普遍"重视程序、忽视效率”,招标周期冗长,程序繁琐。

对此，修订草案作出以下调整：

1.第—条增加了"提高市场配置资源的效率"、第五条增加了"兼顾优质、经济和高效”的规定,从原则上提出了招标要讲究效率的要求。

2•缩短了招标程序的时间。

第二十八条将投标人准备投标文件的时间由原来的不少于20日缩短为不少于15日，特殊项目甚至只需要10日；第二十九条将招标人修改招标文件的时间由原来的开标前不少于15日缩短为不少于10日,特殊项目只需要提前5日。

3•简化了投标人不足三家时的后续程序。

第三十四条规定,依法必须招标的项目投标人不足三家的应重新招标。

重新招标后投标人仍不足三家的，可以开标、评标，也可以依法以其他方式从现有投标人中确定中标人，并向有关行政监督部门备案。

而此前，投标人不足三家的，应重新招标，重新招标投标人不足三家时,需报原项目审批部门批准才能不再招标,程序相对繁琐。

看点五:

取消招标代理机构资质和招标从业人员资格

按照中央简政放权的部署,国家已经取消了招标代理机构资质管理和招标从业人员职业资格管理。

此次修订草案第十五条对招标代理机构提出“具有策划招标方案、编制招标文件、组织资格审查和组织评标的相应专业能力"的要求,取消了现行《招标投标法》对招标代理机构营业场所和资金的要求。

可以说，修订草案的新规提高了对招标代理机构人员能力和素质的要求』鸽氐了对其物理条件的要求,符合招标代理行业"人是核心生产要素”的业态特点。

此夕卜”修订草案还提出了"国家建立招标代理机构和招标从业人员信息登记和信用评价制度，实现信息全国互联共享,加强对招标代理行为的事中事后监管"的规定,即对从业人员的管理从以前的行政管理改为行业信用评价，由以前的执业资格变为信息登记，以信息联网全国范围内公开替代对招标代理从业人员执业资格的管理。

通过信息共享和市场选择,形成从业人员优胜劣汰的机制。

看点六：

加大信息公开力度

L修订草案第十一条増加了"国家鼓励招标人发布未来一定时期内拟招标项目信息"的要求。

世界银行、联合国等国际组织一直就有发布总采购公告的要求。

修订草案增加此要求,—方面与国际接轨,另一方面也与政府采购的要求一致,有利于优化营商环境。

2•修订草案第十八条关于招标公告的内容增加了"资金来源、项目估算或投资概算、投标人资格条件要求、递交投标文件的时间和方式、评标方法和定标方法、对投标担保和履约担保的要求、潜在的利益冲突事项"等新内容,投标人可据此权衡是否购买招标文件和参加投标。

3.修订草案第二十条増加了"资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人书面告知其是否通过资格预审，并向未通过的告知原因"的规定。

如果资格预审申请人对审查结果有异议,可以及时提出。

4.修订草案第三十条增加了"招标人确需终止招标的，应当向有关行政监督部门备案后，及时在发布招标公告的媒介发布终止公告并说明原因，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人"的规定。

5.修订草案第二十一条规定招标文件中应包括定标方法等内容。

修订草案吸收了评定分离的做法,定标方法作为重要的信息应在招标文件中予以公开。

6•修订草案第五十一条增加了依法必须进行招标的项目招标人应当公示中标人的要求。

公示内容包括中标人的名称、投标报价、评分或者评标价、质量、工期（交货期）、资质业绩、项目负责人信息，确定中标人的主要理由，中标候选人名单z所有被否决的投标,提出异议的渠道和方式”以及法律法规和招标文件规定公示的其他内容。

在公示中标人的同时，对于投标符合招标文件要求的投标人，招标人应当书面告知其评分或者评标价，对于被否决的投标,招标人应当书面告知其原因。

特别需要注意的是，修订草案改变了《招标投标法实施条例》在评标吉束后确定中标人之前公示中标候选人的做法，而是在评标结束后由招标人直接确定中标人，然后对中标人进行公示。

《招标投标法实施条例》第五十四条第一款规定z依法必须进行招标的项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

倘若修订草案的这一改动在正式发布时被吸纳，《招标投标法实施条例》的相关规定也要作出调整。

7•修订草案第五十二条增加了依法必须进行招标的项目招标人应当公告中标结果的规定。

中标结果实际上是中标公示后对异议处理情况的通报。

如果有投标人对中标人提出异议，并且招标人改变了中标结果，投标人可以通过中标结果公告获悉最终的中标人是谁。

8.修订草案第五十三条增加了"重新确定中标人的，应当参照本法第五十一条和第五十二条规定进行公示、通知、公告"的要求。

9.修订草案第五十四条増加了依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人与中标人订立书面合同之日起十五日内，在发布招标公告的媒介公开合同订立情况信息的要求。

10.修订草案第五十八条增加了"依法必须进行招标的项目，招标人应当在国家规定的媒介及时公开包括项目重大变动、合同重大变更、合同中止和解除、违约行为处理结果、竣工验收等在内的合同履行情况信息,但涉及国家秘密、商业秘密的除外"的内容。

看点七:

适应互联网时代的变化，増加电子招标的规定

《招标投标法》颁布之时,互联网刚刚出现，还没有基于互联网的电子招标投标的技术和实践。

随看技术进步,互联网已深刻影响到我们生活的各个方面。

为此，修订草案增加了适应电子招标的有关规定。

具体说来，修订草案第七条增加了"国家推广以数据电文形式开展招标投标活动””除特殊情况外,依法必须进行招标的项目应采用电子招标投标方式”的规定，第二十七条增加了"电子招标投标交易平台建设和运营机构等参与招标投标活动的主体不得向招标人以外的他人透露潜在投标人信息"的规定,第三十四条增加了"将投标文件提交电子招标投标交易平台""电子招标投标交易平台收到投标文件后应当签收保存"的规定，第四十条增加了"开标地点应当为招标文件中预先确定的地点或者发出招标文件的电子招标投标交易平台"的规定,第四十一条增加了"实行电子开标的，所有投标人应当在线参加”的规定,第四十三条增加了"招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作"的规定,第五十五条增加了"招标档案可以用电子档案方式保存"的规定。

以上新增内容,使得2013年颁布实施的《电子招标投标办法》有了上位法依据。

看点八:

把资格预审纳入招标程序的一部分

现行《招标投标法》第十八条第一款规定，"招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩盾况,并对潜在投标人进行资格审查”。

招标人进行的这种资格审查，并不确定就是招标程序的一部分。

正是由于这个规定,造成很多招标人在招标公告中要求投标人购买招标文件时携带营业执照、资质、业绩等材料”以便审查其资格。

这种审查不是标准的资格预审,实际上构成了对供应商的不合理限制。

修订草案删除了现行《招标投标法》第十八条第一款,将《招标投标法实施条例》中已作出规定的资格预审程序纳入招标程序,明确资格预审应按照资格预审文件载明的标准和方法进行，规定了资格审查委员会的组成，使得资格预审程序更加规范。

看点九：

修正了不合理的程序和不适用的规定

1•随看互联网技术的发展和招标项目的増加，报刊、杂志等纸质媒体已不适应海量招标信息传播的需要。

目前，招标信息基本上都是通过互联网发布的。

根据这个变化，修订草案第十八条删除了报刊等纸质媒体作为发布依法必须招标项目信息的媒体。

2•修订草案第四十条删除了开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行的规定。

要求开标时间与投标截止时间为同一时间，是为了防止招标人在投标截止后开标前的一段时间内，泄露投标人信息，影响招标公平。

但是，实际工作中,投标人往往都是在投标截止前才递交投标文件,并且递交后投标文件一般会处于投标人的监督之下，要求开标时间与投标截止时间为同一时间已经没有必要。

此外，开标时间与投标截止时间为同一时间实际上也不可能做到,因为招标人需要有一段时间整理接收到的投标文件,核验投标人代表的身份等。

3•现行《招标投标法》关于开标前检查密封的规定,造成很多不合理现象。

例如，投标人密封递交的投标文件开标前发现破损而被招标人拒绝开标、投标人挑剔其他投标人投标文件的密封瑕疵、招标人或投标人有意破坏其他投标人投标文件的密封以造成其投标文件无法开标等，这些都与要求投标文件密封的本意背道而驰。

修订草案第四十二条将其修改为"开标时,由投标人或者其推选的代表分别检查各自投标文件有无提前开启情况；经确认无误后，当众拆封或者解密"。

新规定强调两点,一是投标人自己检查自己的投标文件而不是检查其他投标人的投标文件，二是检查有无提前开启而不是密封的情况。

这就使得开标前检查投标文件的密封情况回归到保护投标人投标信息不被泄露的目的。

4.修订草案第四十七条删除了现行《招标投标法》"设有标底的，应当参考标底"的规定。

目前招标人已经很少编制标底，代之以招标控制价或最高投标限价。

如果招标人编制了招标控制价或最高投标限价，并将其用于控制招标中的投标报价,那么招标控制价或最高投标限价必须在招标文件中予以公布。

看点十：

修正了引起歧义和表述不准确的内容

修订草案第九十三条按照《民法总则》的规定,明确了日和工作日的计算规则,解决了可能出现的各种期限认定不一致的问题。

看点十一：

増加了新的招标方法和新的招标技术

1.修订草案増加了总承包招标的内容。

其第二十三条规定，"招标人可以依法对工程建设项目的设计、施工以及货物采购全部或者部分实行总承包招标。

”这样一来，国际上普遍实施的工程总承包（EPC）招标方法有了法律依据。

为了适应工程总承包招标的特点,修订草案第三十六条删除了现行《招标投标法》关于主体、关键工程不得分包的规定。

需要说明的是，笔者在这里探讨的是工程总承包项目，而不是一般的施工项目。

根据我国的实际情况，在工程总承包项目中，总承包人要么是设计单位,要么是施工单位。

如果施工单位总承包,需要把设计工作分包给设计单位;同样,如果是设计单位总承包,也需要把施工工作分包给施工单位。

修订草案的调整,为工程总承包的分包扫清了政策障碍。

此外，修订草案第五十六条补充规定，中标项目的主体、关键性工作不得分包,国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。

当然，对于承担建设工程施工总承包的单位,根据《建筑法》的规定,不得把主体结构工程分包给其缽位。

2.修订草案第二十五条増加了两阶段招标的规定。

两阶段招标是《招标投标法实施条例》中规定的招标方法，适用于招标人在招标前无法确定招标的具体要求，需要向潜在投标人征集建议以明确具体技术、经济需求的招标项目。

将两阶段招标方法纳入《招标投标法》，提升了这种招标方法的立法层级。

看点十二：

明确招标人选择招标方式的方法

1.修订草案第十三条明确公开招标是依法必须招标项目的主要方式。

不属于依法必须招标项目的，招标人可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。

2•完善了《招标投标法实施条例》第八条第二款规定的后续操作。

根据《招标投标法实施条例》第八条第二款,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中，采用公开招标方式的费用占项目合同金额比例过大的项目何以采用邀请招标，旦需由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定。

这项规定在实际工作中难以操作,因为行政监督部门往往不会作出认定。

修订草案第十二条增加了具体规定,即"依法必须进行招标的政府投资项目,招标范围、招标方式、招标组织形式应当报投资项目审批部门审批。

依法必须进行招标的企业投资项目，拟不招标或者邀请招标的，应当在实施采购前将不进行公开招标的理由报投资项目核准、备案部门备案，投资项目审批、核准部门及时通报有关行政监督部门"。

3•删除了现行《招标投标法》第十一条关于国家重点项目和地方重点项目经批准可以采用邀请招标方式的规定。

看点十三：

低于成本投标不再作为投标无效的认定依据

现行《招标投标法》第三十三条规定投标人不得低于成本投标。

这项规定源于《反不正当竞争法》。

一方面，2018年《反不正当竞争法》已经删除了不得低于成本竞标的规定，另一方面，实际操作中,评标委员会很难在评标中认定投标人的成本,导致这项规定难以执行。

另外,在市场经济环境下,政府也不宜通过行政法规限制投标人在市场中的具体竞争行为。

基于这样的考虑，修订草案第三十九条取消了"投标人不得以低于成本的报价竞标"的内容，代之以"投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标"；第四十五条增加了"评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明,并提供必要的证明材料。

投标人不能说明其报价合理性,导致合同履行风险过高的,评标委员会应当否决其投标"；第四十六条第一款第二项将现行《招标投标法》”投标价格低于成本的除外"的规定改为”投标价格为可能影响合同履行的异常低价的除外"。

而此前财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）的相关规定是,"评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理”。

这样一来,招标投标法律体系和政府采购法律体系在低于成本投标的处理举措上保持了一致。

看点十四：

补充完善了中标人放弃中标的处理

修订草案第五十三条增加了"中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人'或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人,也可以重新招标”的规定。

现行《招标投标法》对中标人放弃中标的后续处理未作出明确规定,导致招标人遇到这种情形时往往无所适从。