民法学第九部分债权Word格式.docx
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法定之债包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债。
②特定物之债和种类物之债，这是根据物的种类划分的，特定物之债和种类物之债区分的意义在于：
如果特定物灭失就不存在继续履行的问题，如果是种类物灭失的，不免除债务人继续履行的义务。
③单一之债和多数人之债。
④按份之债和连带之债。
⑤简单之债与选择之债。
简单之债是指在债的关系中，债的履行标的只有一个。
如果债的履行是两个以上，那么就是选择之债。
选择权的行使，法律有规定的，按照法律规定（如消费者权益保护法和合同法中规定的“三包”等）；
当事人有约定的，按照约定；
没有规定和约定的，原则上由债务人享有。
⑥财物之债和劳务之债。
具有人身性质的劳务之债是不食用强制履行的。
甲与农机公司签订一份购买一台编号为999号东方红牌拖拉机的合同。
甲与农机公司发生了债的关系，从性质上讲，该债属于（）
A．法定之债
B．单一之债
C．简单之债
D．选择之债
这是约定之债（合同之债），单一之债、简单之债。
答案BC。
五、债的履行主体
应将债的履行主体和债务人区分开来，在一般情况下，债的履行主体就是债务人，但是在特别情况下，债的履行主体是债务人以外的第三人。
甲余乙签订了一份大米买卖合同，甲为卖方，乙为买方。
同时约定：
甲将大米发货给丙，因为乙与丙签订一份大米购销合同，乙为卖方，丙为买方。
现甲发给丙的大米存在质量问题，为此引起纠纷。
丙应向（）
A．甲追究违约责任
B．乙追究违约责任
C．甲和乙追究违约责任
D．甲或乙追究违约责任
考察债权具有相对性。
B。
六、债的履行地点
债的履行地点，当事人之间有约定的，依照当事人的约定。
当事人可以约定一个地点也可以约定多个地点。
履行地点在法律上有规定的，依照法律规定，如不动产在不动产所在地履行。
法律没有规定、当事人没有约定的，依照交易习惯，如通过水路运输的，买方所在地的码头；
通过火车运输的，买方所在地的火车站；
通过航空运输的，买方所在地的机场。
如果通过上述方式仍然不能确定履行地点的，当事人之间又不能达成补充协议的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
交付不动产的，在不动产所在地履行；
其他标的在履行义务一方所在地履行（体现现在民法保护债务人利益的精神）。
张某与王某签订一份货物买卖合同，张某为卖方，住在甲市；
王某为买方，住在乙市。
双方对履行地点没有约定，且不能通过习惯、合同性质确定，双方不能达成补充协议。
依法（）
A．交付货币应在甲市，交付货物应在乙市
B．交付货物应在甲市，交付货币应在乙市
C．交付货币和货物均在甲市
D．交付货币和货物均在乙市
张某是卖方住在甲市，王某是买方住在乙市。
接受货币的，卖方所在地是履行地即甲市。
“其他标的的，在履行义务一方所在地”，即债务人所在地，交付货物的义务人是张某，因此，无论是交付货币还是货物都应在甲市。
七、选择之债的选择权
选择之债的选择权为形成权。
选择权归谁，当事人有约定的，依照约定；
法律有规定的，依照法律规定；
在既无约定又无规定的情况下，选择权宜归债务人享有。
选择权的行使不得附条件和期限。
当事人未约定选择权的行使期限的，选择权人可以随时行使。
关于选择权的行使，下列表述正确的是（）
A．当事人有约定的，应依照当事人约定
B．法律有规定的，应依照法律规定
C．无约定，又无规定，由债权人行使
D．无约定，又无规定，由债务人行使
ABD。
八、债权人代位权
债权人代位权的成立要件：
①债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的。
②债务人怠于行使到期债权。
③债务人已陷于迟延。
④有保全债权的必要。
在撤消权诉讼中，应以债务人为被告。
（2）乙行使撤消权必须满足的条件是（）
A．甲主观上存在恶意
B．丙主观上存在恶意
C．甲的行为有害债权的实现
D．乙对甲的债权已到期
ABC。
十、担保合同
掌握担保合同无效的情况：
①国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定，担保合同无效。
但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款可以作保证人。
②董事、经理违反公司法第60条规定的，以本公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
不是以公司形式表现的企业，对于国有企业而言根据《国有企业规范意见》为个人债务提供担保的，担保合同也无效。
③以法律法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效。
④未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。
⑤为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效。
⑥无权经营外汇担保义务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效。
⑦主合同变更或者债权人将对外担保合同项目下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
下列担保合同中，无效的有（）
A．某学校以校长的专用车为该校从银行的贷款设定担保而订立的担保合同。
B．某公司董事长以公司的资产为本公司最大的股东从银行贷款提供担保而签订保证担保合同，最后有以没有偿还能力为由要求免除保证责任。
C．甲企业以一张银行汇票（经出票人注明禁止转让）为其对乙企业的债务设定质押而订立的担保合同。
D．张某以其个人信用为王谋和李某的债务承担保证人而签订的担保合同。
A有效，因为校长的专用车不属于教育设施。
B无效，违反公司法的规定。
C有效，虽然“出票人注明禁止转让”这只是对出票人本人发生追溯权的问题。
D有效。
十一、担保合同无效的法律后果
担保合同是从合同。
依照担保法解释：
①主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的——担保人和债务人对主合同的债权人的经济损失承担连带赔偿责任；
债权人、担保人有过错的——担保人承担的民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。
②主合同无效而导致担保合同无效的——担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担的民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
十三、保证合同当事人及保证人的主体资格
保证合同的当事人是保证人和债权人。
保证人一般具有民事行为能力和偿债能力。
自然人可以成为保证人，但是要年满18周岁，限制名民事行为能力和无民事行为能力即使由其法定代理人追认也不能成为保证人。
企业法人可以成为保证人，但公司的董事、经理为本公司股东或其他个人债务以公司名义进行保证的，保证合同无效，如经股东会同意的，保证合同有效。
学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人，如出版社、图书发行公司电影制片厂。
国家机关原则上不能作为保证人，但是利用外国政府、国际组织贷款而经国务院批准除外。
其他组织可以作为保证人，但是企业的分支机构、职能部门不宜作为保证人。
但法人的分支机构经授权的，可以作为保证人。
如果法人的书面授权不明的，分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。
债权人知道或应当知道的，其损失由债权人自行承担。
债权人不知道的，其损失由企业法人承担过错责任。
依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些（）
A．某市第二十九中学
B．某公司经理
C．有法人书面授权的某公司财务部
D．有法人书面授权的某公司上海分公司
A是事业单位法人，不能做保证人。
B是自然人，当然可以作保证人。
C是公司的职能部门，不能做保证人。
D，分支机构经书面授权的，可以作为保证人。
AC.
十四、保证期间
保证期间是指保证人的保证责任的存续期间。
其性质为除斥期间。
保证期间有三种情况：
（1）当事人有约定的依照其约定
（2）当事人没有约定的、保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定保证期间为主债务履行届满之日起6个月，（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。
有关保证期间的下列表述中，正确的是（）
A．保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，依照其约定。
B．保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起6个月
C．保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起一年
D．保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。
B.
十五、保证合同的形式
关于保证合同的形式，《担保法》13条要求保证合同采用书面形式。
实务中认为：
（1）保证人和债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立
（2）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任，并为债权人接受的，保证合同成立。
（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的；
或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
甲向乙借款24万元，丙丁在甲乙的借款合同的保证人栏内分别签名。
合同未约定保证方式。
借款期限届满，甲无力偿还债务。
下列论述中，正确的有哪些（）
A．乙应首先起诉甲，丙丁享有先诉抗辩权
B．乙有权不起诉甲，而直接起诉丙丁
C．丙丁对24万元的保证责任承担按份责任
D．丙丁对24万元的保证债务承担连带责任
A错，保证合同成立并没有约定保证方式，视为连带保证。
在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。
C错，保证人没有约定保证范围的，视为共同连带保证。
BD
十六、保证人对债权人的权利
保证人对债权人不享有请求给付的权利。
保证人的权利主要是抗辩权和抵销权。
（1）保证人可以主张债务人对债权人的抗辩权：
①权利未发生的抗辩权②权利已消灭的抗辩权③拒绝履行的抗辩权。
（2）保证人可以主张自己的抗辩权，一般是指先诉抗辩权。
（3）保证人还享有基于一般债务人地位而享有的权利。
如抵销权.
十七、定金
应明确定金的概念，定金的成立要件：
①主合同有效成立，②必须写上定金字样，③必须实际交付，④不得超过合同金额的20%，超过部分视为预付款。
定金的性质，当事人可以约定，当事人没有约定的，视为违约定金。
在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。
定金可以同损害赔偿同时适用，如果定金不足以弥补损失的，仍然可以要求损害赔偿。
损害赔偿时，定金双倍返还的部分应当填补所造成的损失。
比如：
损失是5万元，定金是2万元，双倍返还是4万元，已经填补的损失是2万元，这样补偿损失就应当是3万元。
甲与乙订立了一份买卖合同，价款100万元，甲要求乙向其支付15万元的定金，同时约定，任何一方违约的，应支付对方10%的违约金。
因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额最多应为（）
A．30万元
B．25万元
C．10万元
D．40万元
如果按照定金双倍返还，是30万元；
如果按照违约金，是10万元，再加上已交付的定金，共计25万元。
所以最多要求返还是30万元。
答案A。
不履行合同，适用定金制度。
不完全履行合同，按照比例适用定金制度。
瑕疵履行合同，如果导致合同目的不能实现的，可适用定金制度，否则只能适用损害赔偿。
十八、债权让与
债权让与具有非要式性、无因性。
债权让与行为是处分行为，债权让与必须是让与人与受让人达成债权转让协议，该协议应保证存在有效的债权。
让与的债权应具有可让与性，否则债权转让协议就不具有效力。
不能转让的债权有：
①具有人身性质的债权，②法律规定不能转让的债权，③当事人约定不能转让的债权，这些债权如果转让不具有转让的效力。
债权让与协议要经让与人与受让人同意而生效，在债权让与中，债权人负有通知的义务债务人的义务。
如果债权人未通知的，债权让与协议有效，但是该转让对债务人不发生效力（即债务人可以拒绝向新的债权人履行义务）。
债权让与通知也存在一些例外情况：
①证券化债权的让与不以通知债务人为要件，如无记名债券、火车票、电影票。
②特殊债权的转让必须办理登记手续，如电话使用权的过户。
③当事人之间特别约定的债权让与必须经债务人同意。
债权让与具有内部效力和外部效力。
（1）在内部效力方面，主债权转移，从权利随之转移。
让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行事债权所必要的一些情况，让与人应对其让与的债权负瑕疵担保的义务。
（2）在外部效力方面，债权的让与不得损害债务人的现存利益，不得增加债务人的负担。
债权的让与对债务人的效力以通知为准，该通知不得迟于债务的履行期。
债务人受领通知后，即使让与并未发生和让与无效，债务人向第三人所为的履行仍然有效，免除债务人的其他义务。
债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人的抗辩可对受让人主张，这种抗辩包括合同不成立以及无效的抗辩、履行期尚未届至的抗辩、合同已消灭的抗辩、被让与的债权已过诉讼时效的抗辩等等。
此外，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以主张抵销权。
丁公司欠甲公司100万元。
2000年10月，甲公司与丙公司签订协议，约定甲公司对丁公司的100万元的债权由丙公司享有，但未通知丁公司。
同年12月，丙公司向法院起诉要求丁公司归还欠款，有关该案的错误表述是（）
A．乙丙之间的债权转让协议无效，因为未取得丁公司的同意
B．乙丙之间的债权转让协议无效，因为未通知丁公司
C．乙丙之间的债权转让协议有效，但该协议对丁公司不发生效力
D．乙丙之间的债权转让协议有效，丁公司应当对丙公司履行债务
债权的转让不以债务人的同意为要件。
债权转让协议不以通知债务人为要件。
未通知债务人，债务人可以拒绝向受让人履行债务。
答案ABD。
十九、债务承担
债务承担也是一个处分行为。
债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。
债务承担的条件：
存在有效的债务；
债务具有可转移性；
达成债务承担协议；
取得债权人的同意。
在债权人没有同意之前，债务承担协议是一个效力未定协议，债权人的同意是债务承担协议生效要件。
对于须办理登记的债权，其债权承担协议的生效，也应当办理登记手续。
债务承担的法律效力表现在：
（1）第三人债务人法律地位的产生，在棉责的债务承担中，第三人取代原债务人，原债务人脱离债务关系。
在并存的债务承担中，债务人同第三人一起对债权人承担连带责任。
（2）抗辩权随之转移。
新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
（3）从债务随之转移，但从债务专属于原债务人自身的除外。
保证债务不随主债务转移而转移，除非保证人同意.
甲企业因对乙企业享有50万元的货款，遂将其欠丙企业的50万元的债务转让给乙企业，并取得丙企业的同意。
因乙企业到期向甲企业支付了50万元的货款，甲企业受领。
受令后甲企业因经营不善破产而引起纠纷。
下列表述正确的是（）
A．甲企业与乙企业的债务承担协议无效，因为甲企业事后受领了乙企业的50万元货款
B．甲企业与乙企业的债务承担协议有效，但乙企业因向甲企业履行了债务而免除对丙企业50万元的债务承担。
C．甲企业与乙企业的债务承担协议有效，乙企业因向甲企业履行了债务不能免除其对丙企业50万元的债务承担。
D．甲企业与乙企业的债务承担协议有效，乙企业可以申报破产债权
A错，债务承担协议是否有效，不是以事后来确认的，而是以是否取得债权人的同意为要件的。
B错，乙企业对丙企业的履行才是真正的债务履行，仍然对丙企业有50万元的承担义务。
CD。
二十、债的概括承受
债的概括承受是指债的一方将其债权债务一并转移给第三人，包括合同承受和企业合并。
在合同承受的情况下，应经对方当事人同意，其合同的权利义务才能发生转移，因为它不仅涉及到权利的转移还有义务的转移。
在企业合并情况下，主要是发生“混同”的问题。
甲公司与乙公司签订一份食用油买卖合同，现甲公司拟将其全部权利义务转让给丙公司。
则下列说法不正确的是（）
A.须经乙公司同意方可进行
B.丙公司有权取得非专属于甲公司的、与主债务有关的从权利
C.甲公司对乙公司仍须承担连带责任
D.丙公司有权主张甲公司对乙公司的抗辩
合同承受以对方当事人同意为生效要件。
主债权转移从权利随之转移，抗辩权也随之转移。
二十一、抵销
抵销作为债的消灭方式之一，应掌握抵销分为约定抵销和法定抵销。
特别是掌握法定抵销的条件：
①当事人互负债务、互享债权。
②双方互负债务的标的物种类、品质相同。
③自动债权已届清偿期。
④必须是债的性质。
抵销是单独行为，抵销权是形成权。
抵销的意思表示不得附条件和附期限。
抵销的效力消除当事人的主债权外，其从债也随之消灭，如损害赔偿请求权。
有关法定抵销权，下列表述正确的是（）
A．抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可
B．抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可
C．抵销权为形成权，不得附条件和附期限
D．抵销权为形成权，可附条件和附期限
A错，抵销权是形成权，而不是请求权。
D错，抵销权不得附条件和附期限。
BC。
对“同种类、同性质”的理解。
例
（1）：
甲欠乙1000元钱，债务到期，乙多次找甲要钱，甲说：
要钱没有，要命一条。
乙上前打掉甲三颗牙，甲为此花去医药费1000元钱。
甲对乙享有的债权是侵权行为的债权，它属于法定债权。
乙对甲享有的债权是借贷债权，它是一个约定债权。
这两个债权一般是不能抵销的。
乙主张抵销，甲不同意，此时不能抵销；
如甲主张抵销是可以的，因为甲享有法定债权的特殊利益，它放弃这种利益是可以的。
例
（2）：
甲为父，乙为子。
年初时甲借乙1000元钱，年末时乙应支付甲1000元赡养费。
甲对乙享有的是赡养费的权利，是法定的权利。
乙对甲享有的是借贷债权，是一个约定的权利。
如果甲提出抵销是可以的，如果乙提出抵销而甲不同意，则不可以。
例（3）：
甲对乙的债权已到期，乙对甲的债权没有到期，此时乙提出抵销而甲不同意，是不能抵销的，因为会损害甲的期限利益。
但是甲提出抵销是可以的，因为甲放弃了期限利益。
例（4）：
甲对乙的债权已过诉讼时效，而乙对甲的债权没有过诉讼时效，这种情况下，甲提出抵销而乙不同意，是不能抵销的，因为这会损害乙的时效利益。
但是乙放弃自己的时效利益，是可以抵销的。
二十二、提存
提存是因为债权人的原因而导致的使债权消灭的一种方式。
提存标的以适于提存者为限，如金银珠宝、文物字画、股票债券、银行存折、货币等。
提存的效力在于：
债务债权关系消灭、自提存之日起，提存物的所有权、风险、孳息、费用转移，由债权人享有或负担。
债权人与提存机关之间形成保管关系，债权人自提存之日起五年内不行使取回权的，提存物扣除提存费用后归国家所有。
由于提存机关的保管是有偿的，因此提存物因保管不善（一般过错）灭失的，提存机关负损害赔偿责任。
根据《合同法》：
“债权人有正当理由不受理”或“无正当理由不受理的”，这里的“正当理由”主要是指不可抗力。
附表：
1
合作经营协议书
甲方：
乙方：
经甲乙双方友好协商，就中石油煤层气保德区块地面工程合作经营事宜，自愿达成如下协议，以资信守：
一、合伙宗旨：
共同合作、合法经营、利益共享、风险共担。
二、合作经营项目：
中石油煤层气保德区块地面建设工程。
三、合作经营地点：
山西省保德县。
四、出资金额方式：
期限垫付。
1、甲方以现金方式出资200万元；
乙方以现金方式出资200万元（主要用于补足前任合伙人撤资款项）。
2、合同签订之日乙方向甲方交付100万元投资款，剩余100万元乙方须在2012年3月31日前全额到位。
3、2012年3月31日前应付前任合伙人撤资的17万利息，双方各承担8.5万元。
4、乙方垫付2012年2月开工前期全部费用。
（回款前）
五、股份划分：
甲方%、乙方%。
作为确定盈余分配和债务承担的基础。
六、合作期间甲乙双方的出资为双方共有资产，不得随意请求分割。
七、甲乙双方的任何一方原则上不得中途退撤，任何一方在不给合作事务造成不利影响的前提下可以退出，但须经双方协商认可。
八、甲乙双方的分工、权力与义务：
1、甲方为合作项目的负责人，全面负责合作业务的日常经营与管理，重点负责商务活动及工程的回款工作。
费用不得超过工程总额的10%。
2、乙方负责合作项目的生产，施工、安全工作。
3、以甲方公司的名义，在保德县与当地银行开设账户，双方各留印鉴、共同管理。
乙方负责施工过程中的财务工作，对于涉及财务、账目以及借款、还款、日常投资等资金使用事项在超过元额度（元以下的应各自记账留存凭证定期对账），应许甲乙双方协商一致方可进行。
同时，甲乙双方都有对财务账目的监督权利。
九、盈余分配与债务承担：
合作双方共同经营，共同合作、共担风险、共负盈亏。
十、合作任一方违反本协议导致合作损失的，应当对另一方承担。
本协议未尽事宜，双方协商解决。
本协议一式2份，甲乙方各执一份，经甲乙方签字画押后生效。
乙方：
年月日年月日
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