一文全对赌协议裁判规则全解析下文档格式.docx

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（一）对赌协议的业绩补偿条款其性质应为合同义务而不属于违约条款法院不应按照违约条款进行调整（（2021）鄂武汉中民商初字第00304号）案情简介：

20__年包括被告卢士海在内的7个股东作为甲方（原股东方）、包括原告创投基金合伙企业在内的4个投资人作为乙方（增资方）与泓锦公司（目标公司）共同签署《增资协议》。

该协议约定甲方同意乙方以溢价方式对泓锦公司增资并成为泓锦公司的新股东增资单位价格为每新增1元出资按人民币5.36元认购。

同年泓锦公司（目标公司）、被告卢士海（甲方）、包括原告创投基金合伙企业在内的4个增资方（乙方）签订《补充协议》。

该协议鉴于条款部分表明：

卢士海为目标公司的控股股东和实际控制人各方已参与签订《增资协议》为此各方就《增资协议》未约定事项补充形成本协议。

协议第一条关于公司业绩目标的约定：

“1、各方同意本条款以目标

公司达成以下条件为约定目标：

甲方及目标公司承诺20__

甲方及目标公司承诺

20__

年、20__年、2021年实现净利润分别不低于人民币5000万元、6500万元、8500万元。

净利润系指合并报表归属于母公司净利润和扣除非经常性损益后归属于母公司净利润两者孰低者。

有关财务数据均以经各方同意之公认会计师查核并签证后出具之财务报告书之结果为准。

2、各方同意如果

目标公司无法实现以上业绩承诺的甲方应按下述方式给予乙方各成员现金补偿。

补偿方式：

补偿金额=各增资方的股权认购款_（1—实际实现净利润/承诺净利润）。

”泓锦公司20__年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明：

“全年净利润2658455.29元”。

被告卢士海未能完成约定的20__年业绩承诺。

依据《补充协议》的约定被告卢士海应向原告创投基金合伙企业支付补偿款人民币42154393.5元。

截至2021年3月4日虽经原告创投基金合伙企业多次催索被告卢士海拒不支付补偿款已构成违约为维护原告创投基金合伙企业权益特诉至法院裁判理由：

原告创投基金合伙企业与被告卢士海作为平等民事主体均具有完全民事行为能力围绕对泓锦公司的投资事宜自愿签订《增资协议》及《补充协议》。

协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益应为合法有效。

协议签订后至诉讼前泓锦公司并未向中国证监会上报股票发行上市材料不存在合同约定的协议自动失效的因素。

就《补充协议》的性质而言。

关于现金补偿的约定仅见于《补充协议》但对于现金补偿是否为违约金的判断需综合考虑《增资协议》与《补充协议》所确定的双方当事人的法律关系以及《补充协议》的法律性质。

《增资协议》和《补充协议》是两个单独的合同订约主体不完全相同前者为增资时目标公司的全体股东、拟增资的新股东和目标公司后者为目标公司的控股股东及实际控制人卢士海、拟增资的新股东和目标公司；

但均围绕增资这同一事项从《补充协议》鉴于条款内容看《补充协议》以《增资协议》的存在为前提《补充协议》是《增资协议》的从合同。

《补充协议》是因现代私募股权投资的交易需要为实现及时促成交易、发现并合理确定股权价值、降低并分配投资风险、激励管理层、催化企业成长等多目标而创造的非典型合同。

其合同内容不符合任何有名合同要件其法律关系应当依合同约定、诚实信用原则并斟酌交易惯例加以决定。

对估值进行调整有多种操作方式本案中的《补充协议》围绕目标公司未来业绩在一定条件下在订约双方间支付现金补偿是其中之一。

从交易惯例的角度出发关于目标公司未来业绩的约定和在目标公司无法实现预期目标进行现金补偿的约定虽为两个层次的表达却具有不可分割性。

综合《补充协议》第一条中1和2两个条款的内容才能正确理解“甲方及目标公司承诺20__年实现净利润不低于人民币6500万元”中“承诺”一词的含义其并不意在给甲方卢士海设定实现净利润的合同义务而是为合同履行中确定卢士海承担付款义务的情形设定一个判断标准俗称“业绩对赌目标”。

故本院认为根据《补充协议》的约定及商业惯例在无法实现预定目标的情形下由控股股东卢士海对投资人创投基金合伙企业支付现金补偿本身就是合同义务而非违约责任。

就违约金的法律特性而言。

违约金作为违约责任的形式之一实质上是合同之债的替代与转化两者应具有同一性。

违约责任以合同债务的存在为前提无合同债务即无违约责任。

依被告卢士海抗辩现金补偿的性质为违约金则其隐含的逻辑前提为关于20__年实现净利润不低于人民币6500万元的约定为合同义务。

这种对合同的解读不仅将业绩对赌目标和补偿方式这个有机联系的整体做机械拆分而且因创造净利润的主体是目标公司而支付补偿款的义务主体为卢士海违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求抗辩不成立。

协力评析：

目标公司需要达到的净利润以及按时上市等目标都属于对赌标的并不是合同义务。

因投资者对目标公司具体情况的不了解而给予投资者的一种保护机制即允许投资者因目标公司业绩未达标而得到现金的补偿。

这种补偿并非是原股东方或目标公司应承担的违约责任而是双方根据权利义务关系自愿进行的约定。

同时鉴于净利润标准属于对赌标的而不是合同义务

那么就算目标公司未达到该等目标因其不负有义务故不需

要承担违约责任。

法律法规仅规定对过高的违约金进行调整而未规定可以对补偿款这类的合同义务进行调整。

wtt比较赞成本案的裁判理由。

（二）投资者主张目标公司业绩不达标构成违约则业绩补偿金被认定为违约金而被调低（（2021）粤民申2202号）案情简介：

20__年12月2日齐桓公司、晋文公司、楚庄公司（甲方）与邓曦晖、马春欣、南菱公司签订《增资扩股

协议》及《增资扩股协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）。

后因南菱公司20__年度、2021年度的净利润未达到《补充协议》约定的业绩承诺齐桓公司、晋文公司、楚庄公司提起本案诉讼起诉状中载明：

“……邓曦晖、马春欣

却存在严重的违约行为包括未能兑现《补充协议》中约定的有关南菱公司业绩的承诺；

因经营管理不善导致南菱公司的营业收入和净利润下降上市目标无法实现等。

邓曦晖、马春欣的上述行为已使齐桓公司、晋文公司、楚庄公司的高额溢价投资目的无法实现构成根本性违约……”。

故齐桓

公司、晋文公司、楚庄公司向法院主张本案业绩补偿金。

裁判理由：

一、二审法院认定齐桓公司、晋文公司、楚庄公司主张本案业绩补偿金的前提是基于邓曦晖、马春欣违反了《补充协议》约定的合同义务且从《补充协议》中“如果南菱公司20__年、20__年和2021年任一年度业绩未达到承诺水平齐桓公司、晋文公司、楚庄公司可要求邓曦晖、马春欣以自有资金予以现金补偿。

”等条款的文意来看业绩补偿金系齐桓公司、晋文公司、楚庄公司与邓曦晖、马春欣对南菱公司未达到利润目标而设定的补偿款项其性质符合违约金的法律特征并无不当。

本案中齐桓公司、晋文公司、楚庄公司依《补充协议》的约定主张邓曦晖、马春欣应支付的业绩补偿金为27元。

但一、二审法院根据查明的事实认定因南菱公司未能达到约定的20__年、2021年的利润指标而给齐桓公司、晋文公司、楚庄公司造成的损失主要应是未达到部分利润的分红损失即为88元因此按《补充协议》约定的违约补偿标准计得的违约金（业绩补偿金）已明显高于因邓曦晖、马春欣未完成承诺业绩而造成的实际损失并据此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（二）》第二十九条的相关规定以实际损失额上浮30%计判令邓曦晖、马春欣向齐桓公司、晋文公司、楚庄公司支付违约金04元88_（1+30%）】亦无不当。

本案中投资者错误的向法院主张目标公司业绩不达标即构成违约。

而法院则将对赌标的业绩目标视为合同义务进而原股东因违反合同义务而需要承担违约责任。

上述判决并不符合一般的商务常识包括创始人去留、业绩目标、上市时间等很明显都应为对赌标的而不是合同义务。

因此目标公司未达到对赌标的也当然谈不上违约责任。

这样的判决损害了投资者的利益为了杜绝这样的情况wtt建议在设计对赌条款的时候可以明确未实现利润目标或未按照约定时间上市作为触发业绩补偿的条件避免法院将业绩补偿条款认定为违约条款。

（三）目标公司实际净利润为负数投资者按照业绩补偿条款计算补偿金额时补偿款超过了实际投资额应视净利润为零代入公式计算补偿金额（（2021）浙杭商终字第2488号）

案情简介：

20__年1月20日富丽泰泓投资与浙江中宙公司签订《增资扩股协议》一份主要约定如下：

浙江中宙公司拟进行增资扩股将股份总数由现有的5618.6万股增加至6600万股浙江中宙公司有意向富丽泰泓投资发行且富丽泰泓投资有意认购数量为100万股的新增股份。

本次增资完成后浙江中宙公司的注册资本变更为人民币6600万元实

收资本变更为人民币6600万元股权总数变更为6600万股其中杭州中宙公司持股股、持股比例为46.6030%苏州富丽泰泓投资持股1000000股、持股比例为1.5152%。

同日富丽泰泓投资与杭州中宙公司、浙江中宙公司签订《增资扩股补充协议》一份各方主要约定：

富丽泰泓投资根据《增资扩股协议》以8.7元／每股的价格对目标公司即浙江中宙公司增资100万股合计增资人民币870万元占增资后公司总股本的1.5152%；

除特别说明本协议中的财务数据以浙江中宙公司聘请的会计师事务所（目前为浙江中汇会计事务所有限公司）核定的审计数为准；

浙江中宙公司的业绩目标为在富丽泰泓投资增资后20__年度净利润实现4000万元20__年在20__年基础上实现净利润增长40%以上如果20__年和20__年实际净利润总和低于7700万元对低于7700万元的部分由杭州中宙公司以现金方式进行补偿计算公式如下：

（1-实际完成额／承诺额）＊增资方增资款总额；

现金补偿款将在签署本次增资补充协议的各增资方之间按各自增资金额占本次增资总金额的比例进行分配。

2021年4月30日中汇会计师事务所出具审计报告20__年浙江中宙公司的母公司净利润为63元合并项下的净利润为44元20__年浙江中宙公司的母公司净利润为13元合并项下的净利润为79元。

因此富丽泰泓投资诉至法院请求杭州中宙支付业绩补偿价款。

本案的争议焦点是在浙江中宙公司利润为亏损的情况下如何计算杭州中宙公司应当支付的补偿金额。

杭州中宙公司认为最大的补偿金额应当不超过富丽泰泓投资的增资款总额即870万元而富丽泰泓投资认为应当按照浙江中宙公司的全部亏损额作为基数计算补偿金额。

对此本院认为《增资扩股补充协议》第2.2条约定的“实际净利润”理解上的确可能包括负数的情况但是在公式中约定了“实际完成额”两者并非同一概念。

在双方约定目标利润为7700万元的情况下全部完成即实现实际净利润7700万元时根据公式杭州中宙公司无需进行补偿而当实际净利润为零时杭州中宙公司的补偿金额达到870万元。

当实际净利润为负数时应当视为浙江中宙公司没有实际完成额。

由于浙江中宙公司的实际净利润为负数如果将负的净利润直接等同于公式中的“实际完成额”并以此计算杭州中宙公司的补偿金额则可能出现浙江中宙公司亏损越多富丽泰泓投资获得的补偿越多之现象有违诚实信用和公平合理原则。

业绩补偿条款实质上就是补偿投资者因不了解目标公司而造成的估值误差。

因此一般而言双方之间存在共识即目标公司距离应达到业绩数额越远则需要补偿投资者的金额越多。

但是一旦目标公司的业绩为负数则补偿金额超过投资者的投资额这明显违反了公平原则法院会因此对补偿金额进行调整。

在此wtt也提醒投资者要审慎设计业绩调整计算公式要全面考虑或者提前在公式中代入负数计算。

（四）根据业绩补偿条款计算公式计算出的业绩补偿金额为负数则投资者无法获得业绩补偿款（（2021）辽民二初字第00029号）案情简介：

20__年7月9日天津盛彦投资作为投资方与宋立新、曙光农牧签订《增资合同》。

约定天津盛彦投资以增资形式向曙光农牧投资支付投资款合计5000万元（含沈

阳宾海）。

其中1250万元计入公司注册资本金其余部分全部计入曙光农牧的资本公积金。

增资前曙光农牧的股本结构是宋立新占68.97%增资完成后的股本结构是宋立新占62.26%天津盛彦投资占3.89%。

同日天津盛彦作为投资方（甲方）宋立新作为曙光农牧的控股股东（乙方）签订《增资补充合同》。

第三条第3.3项明确了《增资合同》约定的投资价款及支付又约定在公司20__年的净利润达到或者超过1亿元时经由公司正式聘请的上市会计师事务所审计或甲方审计确认后投资方再支付第二期投资款合计2500万元（上海盛彦1000万元）该等第二期投资款全部计入公司的资本公积金。

第三条第3.5项

约定标的公司在20__年所获得的各项国家扶助资金作为营业外收入入账（经由乙方正式聘请的上市会计师事务所审计认可）计作公司的非经常性损益。

第五条第5.1项约定了目标公司接受投资后的经营目标其中20__年度净利润（扣除非经常性损益后）为1亿元20__年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.3亿元2021年度净利润（扣除非经常性损益后）为1.69亿元。

或者以标的公司20__年实际完成的净利润为基础乙方保证20__年至2021年年均实现净利润增长不低于30%。

承诺：

如20__年至2021年标的公司实际经营业绩低于约定的经营目标则乙方以相应的现金对沈阳滨海投资、天津盛彦投资进行补偿现金补偿计算如下：

20__年补偿金额=5000万元_（6666.67万元—实际完成净利润）+6666.67万元（公司实际完成的净利润低于6666.67

万元适用本公式公司完成的净利润达到或超过6666.67万元时乙方无需向投资方进行现金补偿）；

20__年补偿金额

为按下列两公式计算的款项的较低者：

（1）20__补偿金额=7500万元_（5000万元-实际完成净利润）+5000万元；

（2）20__年补偿金额=甲方实际投资金额_（20__年实际完成净利润_130%-20__年实际完成净利润）+（20__年实际完成

净利润_130%）。

当20__年净利润较20__年的净利润增长达到或超过5%时乙方无需向甲方进行补偿。

2021年补偿

金额为按下列两公式计算的款项的较低者：

（1）2021补偿金额=7500万元_（1.69亿元-实际完成净利润）+1.69亿元；

（2）2021年补偿金额=甲方实际投资金额_（20__年实际完成净利润_130%-2021年实际完成净利润）+（20__年实

际完成净利润_130%）。

当2021年净利润较20__年的净利润增长达到或超过5%时乙方无需向甲方进行补偿。

还约定对20__年度的补偿应于20__年4月30日之前结清对20__年、2021年度的补偿应于次年的4月30日之前结清。

另查明：

曙光农牧与大信会计师事务有限公司签订《大信会计师事务有限公司业务约定书》约定对曙光农牧每年一期的财务报表进行审计。

大信会计师事务所大信审字（2021）第3—00082号审计报告记载曙光农牧20__年的净利润为95485284.08元政府补助利得为3068768.67元经营净利润为92416516元；

20__年曙光农牧的净利润为-40,184,884.15元政府补助利得为12,363,535.23元经营净利润为-5254.84万元。

大信会计师事务所大信审字（2021）第3－00227号审计报告记载,2021年曙光农牧的净利润为-12,355,598.52元政府补助利得为62,211,829.41元经营净利润为-7456.74万元。

在上述两份审计报告的“其他应付款”项目中记载上海盛彦投资打入曙光农牧的750万元在“其他应付款性质或内容”中均记载为“投资款”。

后天津盛彦投资诉至法院要求支付业绩补偿款。

关于补偿款给付依据及额度的确认问题。

《增资补充合同》约定标的公司获得的各项国家扶助资金计作公司的非经常性损益。

本案中的非经常性损益即为审计报告载明的“政府补助利得”对此各方均无异议。

《增资补充合同》还约定20__年度至2021年度目标公司接受投资后的经营目标是扣除非经常性损益之后的净利润。

故曙光农牧20__至2021年度的实际净利润=审计报告中载明的20__至2021年度净利润-20__至2021年度非经常性损益（政府补助利得）。

鉴于上海盛彦按照合同约定采用了第二种计算方式计算相应的补偿款故对上海盛彦提出的计算方法予以采纳。

根据大信审字（2021）第3－00082号和（2021）第3－00227号审计报告的记载曙光农牧20__年的净利润为95485

284.08元政府补助利得为3068768.67元故20__年的实际净利润应为95485284.08元-3068768.67元=92416,515.41元?

9241.65万元虽未达到合同约定的1亿元

的经营目标但该利润已经超过6666.67万元按照合同约定宋立新无需向上海盛彦进行现金补偿。

20__年曙光农牧的净利润为-40,184,884.15元政府补助利得为12,363,535.23元故20__年的实际净利润应为（-40,184,884.15元）+-12,363,535.23元=-52,548,419.38元?

-5254.84万元。

2021年曙光公司的净利润为-12,355,598.52元政府补助利得为62211829.41元故2021年的实际净利润应为（-12,355,598.52元）-62,211,829.41元=-74,567,427.93元?

-7456.74万元。

这两个年度的净利润均为负值均未达到合同约定的1.3亿和1.69亿的经营目标故宋立新应基于合同中对业绩保证作出的承诺对上海盛彦进行现金补偿。

20__年的补偿金额按照《增资补充合同》的约定的公式二

计算=2750x（9241.65万元x130%-（-5254.84万元））+

（9241.65万元x130%）=3952.86万元取其中较低者故20__年业绩补偿款应为3952.86万元。

按照合同约定补偿款的确定应在两个公式计算结果中取较低的一个故上海盛彦应获得的20__年的补偿款应确定为3952.86万元。

按照合同约定该笔款项应于2021年4月30

日之前结清宋立新至今未予支付构成违约故除应向上海盛彦支付该补偿款外还应按照《增资补充合同》中违约条款的约定承担相应的违约责任。

故上海盛彦要求宋立新按照“违约金为投资方投资总额的5%”（2750万元_5%=137.5

万元）的约定支付违约金的诉请应予支持。

上海盛彦要求宋立新给付补偿款的利息因已判令宋立新承担补偿款和相应的违约责任其承担支付的补偿款及违约金均具有补偿性质故对上海盛彦要求给付利息的该项诉请不予支持。

20__年的补偿金额曙光农牧20__年扣除非经常性损益后净利润为-7456.74万元未能达到约定的业绩指标根据《增资补充合同》第5.2条的约定宋立新应当给予上海盛彦现金补偿按公式一计算=7500万元x（16900万元-（-7456.74万元））+16900万元=10809.2万元按公式二计算=2750x

（（-5254.84万元）x130%-（-7456.74万元））+（（-5254.84万元）x130%）=-251.78万元最低值是个负数。

两个公式计算结果中较低的为-251.78万元因该结果出现负值故对上海盛彦要求宋立新给付2021年补偿款及利息的诉请无法支持。

本案与上面一案的案情类似都是在设计业绩调整条款计算公式时存在疏忽忽视了净利润有可能为负数的情况。

当最后计算出的业绩补偿金额为负数时基本上很难得到法院的支持投资者只能自食苦果。

编辑：

熊猫君