论强制缔约-法学理论论文_63464.docx

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内容摘要：

现代契约法表现为对绝对契约自由的规制以体现根本的契约正义。

强制缔约正是为防止被强制方滥用其权利，维护弱势群体的利益，践行契约正义。

我国理论界和实务中对于强制缔约理论的认识,还处于概念厘清的初步阶段。

本文通过对强制缔约的内涵、外延的分析以及与契约正义的联系，以期对其有一个清晰的认识。

关键词：

契约自由，契约正义，强制承诺，强制要约Indedataelegesnefbrtioromniaposset. 拉丁法谚***

在市场交易中，一些具有天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，以及从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性和行业自身的性质，若听任其自由决定是否缔约以及选择当事人，必将伤害广大消费者的利益。

因此，法律规定上诉企业或个人负有强制缔约的义务，无正当理由，不得拒绝相对方的缔约要求。

强制缔约的出现是20世纪以来合同法发展的一个重要变化。

一、强制缔约含义的理论学说

关于强制缔约的含义，理论界有两种不同观点。

根据各种观点对其内涵和外延区分的不同，可以划分为狭义说和广义说。

（一）狭义说

德国学者认为强制缔约是指“根据法律制度规范，为一个受益人的利益，在无权利主体意思拘束下的情况下，使一个权利主体负担与该利益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务。

”我国台湾的学者多是依据此含义来进一步对强制缔约加以解释的，“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。

易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。

”有的学者认为，“对于公用事业或与公众福利、健康有关的事业，法律限制其订约自由以及选择相对人的自由，如无正当理由，应该与该相对人订立契约，此种情形称为强制订约。

”有的学者认为，基于公共利益，法律限制当事人缔结契约的自由，强制其缔结契约，这就是所谓的强制契约或契约缔结之强制。

根据狭义强制缔约的观点，如要约人提出要约，受要约人在正常情况下，必须与要约人缔结契约。

因此，狭义强制缔约又可以称为强制承诺说，即受要约人无正当理由不得拒绝对要约人做出承诺，必须与提出缔约请求的要约人缔结契约。

对受要约人强制结果是其同时丧失了是否缔结契约的自由与选择相对人的自由。

（二）广义说

近来学者通过对契约自由限制的深入研究，认为强制缔约是对否定性成约自由一种的限制，其又可进一步分解为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种，这无疑对强制缔约内涵的理解起了推动作用。

1、“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约。

内容型强制缔约意味着当事人必须缔结契约，但可以自由选择相对方当事人。

如出租车司机必须与保险公司订立责任保险契约，但与哪一家保险公司订立，出租车司机有权自由选择。

在这种情况下，出租车司机是要约人，强制缔约的强制结果是要约人仅丧失是否缔结契约的自由。

2、 “对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约。

对象型强制缔约意味着当事人有权决定是否缔结契约，但一旦其决定缔结契约，就必须和某一特定相对人缔结契约。

如所有人决定要出卖房屋，在同等条件下只能与承租人订立买卖契约，不得将房屋出售给其他人。

此时，房屋所有人是受要约人，强制缔约的强制结果是受要约人仅丧失选择相对人的自由。

3、 “强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务。

强制承诺意味着当相对人提出缔约要求时，当事人必须与其缔结契约。

如当危急病患要求诊治时，在具备应有的医疗设备和医护人员的情况下，医疗机构必须与其缔结医疗契约，为其诊治。

此时，医疗机构是受要约人，强制缔约的强制结果是受要约人同时丧失是否缔结契约的自由与选择相对人的自由。

与狭义强制缔约观点不同的是，广义强制缔约观点认为强制缔约不仅包括强制承诺，而且强制要约也是其必然之意。

强制缔约的强制结果是要约人或受要约人或同时丧失是否缔结契约的自由与选择相对人的自由；或仅丧失其中的一种。

因此，有学者认为：

“广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形”。

二、强制缔约的概念化剖析

时至今日，正义“关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度 这是维持文明社会生活方式所必需的。

”换言之，衡量任何一种法律的正义性是以促进社会进步,及符合最大多数人的利益为标准的。

强制缔约法律制度正是为了践行契约正义、维护社会整体利益和保障弱者的权益而出现的。

在合同的订立两个环节一一要约和承诺，针对弱者议价能力失衡的事实，应对强者的缔约自由进行限制。

从法理的角度来看，上文之广义说更具有合理性。

同时，强制缔约义务是缔约过程中的为居于事实地位上的强者而设定的一种义务，此义务应为一项法定义务，无合理的事由，违反此项义务，应承担一定法律责任亦是必然之意。

基于上述的分析，笔者认为：

强制缔约是指基于法律和惯例，负有义务向他人发出欲订立合同的意思表示，或负有义务同意他人要约的意思表示；合同的相对方，非有合理事由，不得拒绝，否则应承担相应的法律责任。

这一界定表明：

（一）对缔约义务人强制的力量来源于法律或惯例

强制缔约法律制度为了市场运行过程中的正义和秩序的立法的目的，“而把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”。

其本质在于，为了经济上特定的弱者利益而限制契约自由，依据诚实信用和公序良俗的原则，来平衡合同双方的议价能力，并使经济上强者的财产权承担一定的义务。

在强制缔约的情形里，缔约成为一项义务，而不再是一项个人之权利，此“义务之负担，不必尽由义务人之意思，……为使社会共同生活之增进，法律即强使人负担特定之义务”。

对缔约义务人的强制力量来源于法律或惯例，而非行政命令，也非当事人在社会生活中的客观情况。

（二）强制缔约包含要约和承诺两种意思表示

强制缔约包含强制承诺和强制要约两个不可或缺的内容。

把强制缔约等同于强制承诺，不仅是制度体系缺少完整性，而且也忽视了现实生活里关于强制投保第三者责任险和承租人、共有人的优先购买权等一个个现实中的实证类型，这根本不利于法律对弱者利益的根本保障。

强制缔约义务虽是一项法定的义务，但缔约契约仍然需要通过要约和承诺的过程来实现。

义务人有义务订立合同，其并不意味着合同已然成立。

至于有时法律规定在义务人不履行缔约义务的时候，合同视为在当事人之间成立则是例外，笔者认为可视为民事责任的一种承担方式。

同时，从其他国家法律立法例来看，缔约义务人在有正当理由不为承诺时，应主动向相对人作出解释；其沉默意思表示将被视为作出承诺，合同即告成立，以避免将相对方置于不利的境地，使合同状态得到确定。

（三）缔约义务人仅在要约人的缔约请求合理的情况下才负有缔约义务

对缔约义务人缔约自由的进行限制是为了防止其滥用权利，保护合同相对方的合法权益。

然而，任何限制都必须有一个适当的“度”，否则便会走向另一个极端，这不仅违背了制度设立的本意，亦无法达到维护社会稳定的目的。

如果对于要约人的任何缔约要求，受要约人都有承诺的义务，便在实际上促成受要约人缔约自由不合理行使向要约人缔约自由泛滥的转变，同样会造成权利义务的失衡。

因此，法律应规定受要约人仅在合理情况下有缔约义务。

对于正当理由笔者认为应从以下两方面综合判断。

首先，要约人的法律行为应遵守法律的一般规定，同时也要符合社会一般的道德伦理标准，符合公序良俗。

其次,受要约人的服务范围、服务能力等决定了其是否有能力且是否有必要对要约人的要约予以承诺。

唯要约人的要约符合其服务范围、服务能力和服务区域内等，始有契约的义务。

对超出上述限制的缔约请求，应视为有合理的理由，义务人有权予以拒绝。

（四）义务人缔约义务的违反，应承担相应的法律责任只有规定行为人违反法定义务应承担的法律责任，才能督促其更好地履行义务，否则将使法律强制流于形式。

对受要约人无正当理由拒绝缔约的行为施以法律的惩罚，有利于缔约义务人对自己行为的法律后果进行预测，从而减少或消除受要约人不依法缔结契约的违法现象，对于社会公众利益的维护和社会秩序的稳定有重要意义。

若受要约人无正当理由拒绝缔约，给要约人的人身、财产造成损害，其应承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。

三、强制缔约与相关概念的辨析

要准确地界定某一个概念，只单单地为此概念给出一个抽象的定义是不够的，还要将其与一些易于与之混淆的概念进行一下区分。

（一）强制缔约与格式合同的区别

在格式合同中，由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，从而使其亦有某种强制色彩，诚如学者所言，普通契约条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验，依其片面立法之实施，强制不当契约内容之缔结。

但强制性合同与格式合同存在着很大的差异。

首先表现为强制性的渊源不同。

强制性合同的强制力量源于法律或惯例，而标准合同是源于条款拟定方在社会经济生活中的客观优势；其次，两者在强制的内容上也存在差异。

强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使一方负有为相应意思表示的义务，而在标准合同中则基于缔约双方经济地位之悬殊，使得条款拟定方的意志在订约的过程中居于绝对的主导和支配地位，相对方的意志无法对合同的内容产生影响。

另外前者是对意思自治的限制，后者是对意思自治滥用。

（二）强制缔约与命令契约的区别

命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令替代当事人间之合意，而产生某种法律关系。

国家机关利用命令契约的目的在于控制私人间的交易或分配活动，通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。

强制缔约与命令契约的差异主要体现在：

在强制缔约的场合，虽然法律课以受要约人以承诺的义务，从而使其契约自由受到限制，但相对方仍然享有要约自由，仍有缔约的意思存在;而在命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思，国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。

前者是对意思自治原则的合理限制，目的是为了更好地实现当事人之间的平等与自由，后者是对意思自治原则的违背，是国家公权力对私人自由意志的极端干涉。

因此，虽然两者都体现了国家对意思自治的限制，但是命令契约是把交易纳入国家生活秩序之最高契约形态，甚至有学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，已失契约之真正意义。

***Lawsaremadetopreventthestrongerfromhavingthepowertodoeverything.汉译：

法律旨在防止强势者为所欲为.

1梅迪库斯著：

《德国债法总论》，杜景林/卢湛译，法律出版社，2004,第70页

2王泽鉴著：

《债法原理

（一）》中国政法大学出版社2001年版，第77页

3施启扬著：

《契约的订立与履行》，正中书局1979年7月版，第24页

4彭亚楠“解析'契约自由'”，《人大法律评论》，2000年卷第二辑，

中国人民大学出版社，2000年版

5易军：

《强制缔约制度研究》，载于《法学家》，2003年第03期

6［美］博登海默著：

《法理学、法哲学及其方法》邓正来译，中国政法大学出版社，1998,第252页

7［美］哈耶克著：

《法律、立法与自由》邓正来译，中国大百科全书出版社2000,第221页

8梁慧星著：

《民法总论》法律出版社，2001年版，第44页

9杨崇森：

《私法自治制度之流弊及其修正》，载郑玉波主编：

《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1985年版

10孙森嵌著：

《民法债编总论》，三民书局，1986年版，第22页