HR常遇到的法律问题汇总文档格式.docx
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20、终止、解除劳动合同后，职工档案及社会保险关系如何处理？
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21、劳动关系与劳务关系如何区别11
22、劳动关系和劳务关系主要有以下区别：
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23、下岗人员享受哪些合法权益12
24、企业什么情况下可以不支付经济补偿金？
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25、企业什么情况需要支付经济补偿金？
26、企业什么情形下需要支付额外经济补偿金？
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27、经济补偿金与生活补助费有何区别？
28、经济补偿金以何为计算基数？
29、哪些不能列入经济补偿金基数的范围？
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30、本单位工作年限怎么计发经济补偿金？
31、计发经济补偿金的工作年限有何上限限制?
32、组织调动、企业分立、合并后经济补偿金的工作年限如何计算？
33、退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿金的工作年限？
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34、计发经济补偿金的平均工资有何下限限制？
35、劳动者因私出境定居而解除劳动合同是否支付经济补偿金?
36、国有企业职工因解除劳动合同取得经济补偿金如何征缴个人所得税？
37、经济补偿金与失业救济金是否可以同时领取？
根据工资支付暂行规定，只有在下列情况下，用人单位才可以扣除劳动者的工资：
（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；
（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；
（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；
（4）法律法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
2、签订劳动合同中的常见问题
问题1：
只签试用期协议不签劳动合同行吗？
用人单位招用职工，应当首先与职工签订劳动合同，在劳动合同中再约定试用期，并不是只签试用期协议，再根据职工试用期的表现如何然后决定是否签定劳动合同。
问题2：
职工接近退休年龄，如何签订劳动合同？
国发【1978】104号
（1）劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后，如果劳动者已接近退休年龄，双方仍可以在平等自愿、协商一致的基础上续签劳动合同，但合同期限不应超过法定退休年龄。
（2）劳动者如果在合同期满时，己接近《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第
（二）款规定的退休年龄（男年满55周岁、女年满45周岁），双方可以在协商一致的基础上续签劳动合同；
但如果双方达不成一致，不再续签劳动合同的，在终止劳动合同后按规定领取失业救济金，享受失业救济金的期限届满后仍未就业，符合社会救济条件的，可以按规定领取社会救济金，达到退休年龄时再办理退休手续。
符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（三）款规定的，办理退休手续；
如果不是具备退休条件，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，同按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第五条的规定，办理退职手续。
劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付。
劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程，有的劳动直接创造价值，有的劳动在间接地实现价值；
有的劳动成果当时就能衡量，有的劳动成果则需要一定时间才能看到。
因此，劳动合同的目的在于确立劳动关系，使劳动过程得以实现。
劳动过程的实现同时意味着劳动者劳动义务的完成，劳动者所需要的是得到劳动报酬，而不是得到劳动成果。
不影响。
因为社会保险由国家立法加以确认，并强制实施。
社会保险的强制性，决定了保险当事人，不得自行确定是否参加保险，以及选择所参加的保险项目。
被保险人及其所在用人单位，必须依据国家法律规定的保险金额缴纳保险费，并不能自行选择缴费标准。
我国《劳动法》第七十二条规定：
“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险
费。
”对于拒不依法缴纳或延迟缴纳的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳；
逾期不缴的，可以加收滞纳金。
这表明一经国家立法确定的社会保险范围和种类，管理社会保险的专门机构与被保险人之间即建立了保险法律关系，并不必订立保险合同，保险责任也即行开始。
即使用人单位未按期缴纳保险费，也不影响劳动者依据社会保险制度所享有的物质帮助权。
社会保险的这一特点，使其与以自愿为基本特征的商业保险区别开来。
5、因工伤残与非因工伤残在待遇上有区别吗
有。
劳动者因工伤残是劳动者个人在工作中付出的代价，应规定较高的待遇。
这不仅在生活上给予照顾，而且在精神上也是一种奖励和安慰。
其社会保险待遇属于“损失补偿”性质，具有“物质奖励”的意义。
非因工伤残，虽然个人也付出了代价，但不是为社会劳动所付出的代价，保险待遇应适当低一些。
它同疾病社会保险待遇一样，属于“物质帮助”的范畴。
应当，但不同于直接经济损失。
因工伤残在给劳动者造成直接损失的同时，也会造成间接的经济损失。
直接经济损失，是指劳动者在发生伤残事故后个人所受的经济损失。
劳动者直接经济损失是和他直接经济收入相关的，是其全部收入的主要部分——工资收入。
直接经济损失影响本人及其家属生活，影响劳动力再生产。
对劳动者其所遭受的直接经济损失必须给予全部的补偿。
间接经济损失是指职工直接经济收入以外的其他经济收入的损失，包括兼职收入、业余其他劳动收入等。
这部分收入不是人人都有，是不固定的、时有时无的额外收入。
社会保险主要是保障其基本生活，因而这部份经济损失不应与前者同等对待。
7、劳动鉴定的一般程序
劳动鉴定的一般程序为：
由需要鉴定的伤残职工向用人单位劳动鉴定委员会提出书面鉴定申请，并填写《病职工劳动鉴定表》，然后到指定的医疗机构检查，将诊断证明及有关检验材料送到劳动鉴定委员会，由劳动鉴定委员会根据鉴定标准，对申请鉴定者的病伤情况进行鉴定，作出是否医疗终结、是否丧失劳动能力、是否仍需病休等结论，并将该鉴定结论通知申请鉴定人及有关行政管理部门。
申请鉴定人如对鉴定结果持有异议，可以在接到鉴定结论通知书之日起一定期限内，向上级部门申请调解处理或仲裁。
用人单位劳动鉴定委员会对无法决断或争议较大的病务案件，可以报送上级部门鉴定或调解处
理，也可报送省辖市、县劳动鉴定委员会鉴定。
省、市、县劳动鉴定委员会在收到用人单位劳动鉴定委员会要求鉴定的申请或申请鉴定人申请仲裁要求后，有权重新审查医疗机构的诊断，必要时还可以请申请鉴定人到其指定的医疗机构进行复查，然后经过审议，作出书面鉴定结论。
根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，下岗人员享有以下合法权益：
（l）用人单位单方面解除劳动合同，下岗人员有要求单位在一定期限内以书面通知权，但解除劳动合同必须具备以下三个条件：
①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的。
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，达不成变更协议的。
但用人单位单方面解除劳动合同之前，按照《劳动法》第26条规定：
“应当提前30日以书面形式将解除劳动合同的决定通知劳动者本人。
”如用人单位没有履行上述法定程序，劳动者有权以程序不合法为由拒绝下岗。
同时，用人单位还必须在书面通知中说明解除劳动合同的事实理由及法律依据。
（2）用人单位在经济性裁员前，下岗人员有权对裁员条件、裁员方案进行了解和发表意见。
《劳动法》第27条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，报经劳动行政部门批准后可以裁减人员。
用人单位未将裁员方案向工会或全体职工说明的、未听取工会或职工意见，不得进行经济性裁员，此间劳动者有权拒绝下岗，劳动行政主管部门也不得批准其裁员方案。
（3）用人单位在经济性裁员后，在规定期限内录用人员下岗者可依法享有优先回单位权。
《劳动法》第27条第2款规定，用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
（4）劳动者在法定条件下有拒绝下岗的权利。
《劳动法》第29条规定，劳动者有下列四种情况之一的不得解除劳动合同：
①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。
②患病或者负伤在规定的医疗期内的。
③女职工在孕期、产期、哺乳期内的。
④法律、行政法规规定的其他情形。
（5）下岗人员下岗后，有从用人单位获得经济补偿的权利。
《劳动法》第28条规定，用人单位按规定解除劳动合同，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
按照劳动部1994年12月3日制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位在裁减人员后应按工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，不足一年的按一年对待。
被解除劳动合同后未按该办法补偿的，除按全额补偿外，还应按补偿金额的50％追加补偿金。
劳动者因患病或非工伤被用人单位决定下岗的除按上述规定补偿外，还应发给不低于6个月的医疗补助费，患重病或绝症的分别不低于医疗费的50％到100％。
（6）被用人单位错误决定下岗的，有申请仲裁和提起诉讼并获得工会支持的权利，如果用人单位裁员决定违法或不给经济补偿，下岗职工根据《劳动法》第30条规定，决定申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，工会应当依法给予支持和帮助。
9、劳动合同常识
劳动者与用人单位建立劳动关系必须订立劳动合同。
劳动合同是明确双方权利和义务的书面协议。
订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。
△在下列情形下，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同：
1、在试用期内；
2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
3、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
△劳动者有下列情形之一的，除劳动者自身过错外，用人单位不得解除劳动合同：
1、患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；
2、患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；
3、符合计划生育条件的女职工在孕期、产期或哺乳期内的；
4、法律、行政法规规定的其他情形。
符合计划生育条件的女职工在怀孕期、产假期、哺乳期间用人单位不得解除、终止劳动合同。
（按《企业职工奖惩条例》规定开除或除名者除外）
劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
有固定期限劳动合同是指有明确具体的起始日期和结束日期的劳动合同。
无固定期限劳动合同是指只约定起始日期，不约定终止日期的劳动合同。
但签订无固定期限劳动合同双方当事人可以约定终止条件，约定终止条件时不得将法定解除劳动合同条件作为终止条件约定，以防止用人单位规避解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金等义务。
以完成一定工作为期限的劳动合同是指双当事人将完成某项工作约定为终止条件的劳动合同。
劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄等基本情况，并具备以下条款：
（一）劳动合同期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）社会保险；
（六）劳动纪律；
（七）劳动合同的终止条件；
（八）违反劳动合同的责任。
《劳动法》第七十三条规定：
劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
1.退休；
2.患病、负伤；
3.因工伤残或者患职业病；
4.失业；
5.生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
另外，劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》也对职工因工死亡、因工伤残所应享受的待遇作了具体规定。
根据《劳动法》第十八条的规定，下列合同无效：
1.违反法律、行政法规的劳动合同；
2.采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候开始，就没有法律约束力。
确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力、其余部分仍然有效。
有些单位借劳动者对有关法律法规不甚清楚的情况，与劳动者签订有生死条款的劳动合同，发生事故后以劳动合同为根据不予赔偿，严重侵害了劳动者的合法权益，也严重违反了我国劳动法律法规的规定，是法所不容的。
在这里也特别提醒广大劳动者，在签订劳动合同时，一定要慎重起见，对劳动合同的各项条款要逐一审查，一旦发现有生死条款或类似条款，应及时提出，越早解决问题，便越能维护自己的合法权益。
聘书应视为聘用合同。
因为，聘用合同是劳动合同的一种，其主要内容包括聘用人员的职责、聘用人员的待遇、聘用期限等等。
试用期并不是任意确定的，国家从保护当事人合法权益的目的出发，在《劳动法》中规定，最长期限不得超过六个月，另外，劳动部作了更详细的规定：
合同期限在六个月以下
的，试用期不得超过十五日；
合同期限在六个月以上一年以下的，不得超过三十日；
期限在一年以上，两年以下的，试用期不得超过六十日。
劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
当前，随着用工制度的进一步完善，劳动者和用人单位选择权越来越充分。
应当说，劳动者的纷纷“跳槽”，是适应市场经济的需要的，但是，这种择业自由应该以尊重和不违反劳动合同为前提。
《劳动法》第102条规定：
“劳动者违反本法规定的条件解除合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
”根据劳动部1995年5月10日发布的《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同应赔偿用人单位下列损失：
（1）用人单位招收录用其所支付的费用。
（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。
由于用人单位对劳动者进行职业培训系执行法定义务，加之劳动者经培训后通过劳动已为单位创造了一定价值，因此，培训费用的赔偿应当依据培训费的总额及劳动合同期限和劳动者为用人单位实际服务的时间来合理确定数额。
（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
即用人单位既得利益的损失。
（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。
此外，根据劳动部的有关规定，如果用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成的经济损失总额的70％。
劳动者与用人单位建立劳动关系，应当通过双方当事人平等协商，订立书面形式的劳动合同来建
立。
但是，这并不意味着没有书面的劳动合同的存在，劳动者和用人单位之间就无劳动关系存在。
合同法上有通过“默示”视为同意而订立的合同，在劳动过程中，对通过默示的方式已经成立的事实上的劳动关系应予以承认，劳动者的合法权益也应受到保护。
在工作中负伤的，因此应认定为工伤，用人单位应承担因工伤造成的经济损失。
17、休息休假
有条件的单位应实行双休日制度，因工作性质和生产特点不能实行双休日的，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日（连续二十四小时）。
国家法定节日、有薪假期：
全体公民放假的节日：
元旦，放假1天（1月1日）；
春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；
劳动节，放假3天（5月1日、2日、3日）；
国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
部分公民放假的节日及纪念日：
妇女节（3月8日），妇女放假半天；
青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；
建军节（8月1日），现役军人放假半天。
二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。
全体公民放假的假日，如果适逢星期六、日，应当在工作日补假。
部分公民放假的假日，如果适逢星期六、日，则不补假。
带薪年休假：
目前国务院未有相关规定，一般按地方规定，地方无规定的可按单位规定。
婚假：
职工本人结婚，可享受婚假3天。
晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）另增加十天。
丧假：
职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内丧假。
职工配偶的父母死
亡，经单位领导批准，可给予3天以内丧假。
生育假：
女职工生育，正常产假90天，其中产前休假15天。
因难产而剖腹、III度会阴破裂者，增加产假30天；
吸引产、钳产、臀位牵引产者，增加产假15天（前两项不能相加计算）；
多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天；
实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天；
领取《独生子女优待证》者增加产假35天，同时给假予男配偶10至15天。
流产假（只限于领取同意生育通知书或生育证的流产假）：
怀孕不满2个月的15天；
不满4个月的30天；
怀孕满4个月以上（含4个月）至7个月以下流产的流产假42天；
满7个月以上遇死胎、死产和早产不成活的给予75天产假。
职工享受节日休假、年休假、婚假、丧假、产假期间，企业应按劳动合同的工资标准支付工资。
《劳动法》和《工资支付暂行规定》都规定了用人单位延长工作时间必须支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬。
劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》又进一步做了说明。
具体的支付标准分为三个档次：
（1）平时安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于平日正常工作工资150%的工资报
酬；
（2）休息日安排劳动者工作，应首先安排补休，不能安排补休的，应支付不低于平日正常工作工资的200%的工资报酬。
补休时间等同于加班时间；
（3）法定休假日安排劳动者工作的，应当另外支付不低于平日正常工作工资的300%的工资报酬。
一般不安排补休。
《中华人民共和国劳动法》从1995年1月1日施行以来，适应社会主义市场经济的劳动制度开始步入法制轨道，促进了经济发展和社会进步。
但从人民法院近年来审结的大量劳动争议案件来看，一些用人单位片面追求眼前经济利益，侵害劳动者合法权益的事屡有发生。
根本原因是一些用人单位法律观念淡薄，无视法律规定所致。
那么，用人单位违反法律、法规应承担哪些责任呢？
根据法律规定，“用人单位”包括在中华人民共和国境内与劳动者形成劳动关系的企业、个体经济组织（即一般雇工在七人以下的个体工商户）、国家机关、事业组织、社会团体。
用人单位违反法律法规规定，应承担的法律责任是：
1、用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；
对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
2、用人单位违反劳动法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
3、有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
①克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
②拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
③低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
④解除劳动合同后，未依照劳动法规给予劳动者经济补偿的。
4、劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；
情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；
对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员依照刑法有关规定追究刑责责任。
5、强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。
6、非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；
情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
7、违反劳动法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；
对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
8、用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；
构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：
①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
②侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。
9、由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
10、用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；
11、招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
12、用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；
13、无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；
构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。
终止、解除劳动合同后，用人单位应及时将本市城镇职工的档案及社会保险关系转移到职工新的接收单位；
自谋职业的职工可转入职业介绍服务中心；
劳动者无接收单位且符合失业条件的，用人单位应自终止、解除劳动合同之日起，7日内将失业人员名单报其户口所在地的区、县劳动和社会保障局备案，20日内将失业人员档案和社会保险关系，转移到失业人员户口所在地的区、县劳动和社会保障局。
失业人员应当在终止、解除劳动合同60日内到户口所在地街道办理失业登记。
21、劳动关系与劳务关系如何区别
劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。
在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。
事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形实要件，但并不影响劳动关系的成立。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
一、从合同的主体上看。
劳动关系的一方必须是用人单位。
即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。
劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。
二、从用工双方的关系上看。
劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。
而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。
这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
三、从支付报酬的形式上看。
劳动关系支
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