涉外民事关系法律适用法第42条评析文档格式.docx

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当事人把握的合同标的物信息不对称致使消费者了解的信息存在瑕疵；

当事人地位不平稳致使两边不平等的定价权；

[3]在显现纠纷后，由于诉讼本钱昂贵、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。

因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与一般商业合同不同的法律原那么，以爱惜合同中的消费者。

（一）国际私法爱惜消费者的法哲学基础

　消费者爱惜的法哲学基础是：

在消费者合同关系中，相关于经营者来讲，消费者不管是经济上仍是社会上都处于弱势地位，必需要通过立法予以爱惜。

[4]爱惜性立法的天平是向弱者倾斜的，其合法性要从今世社会实质正义的价值目标中找寻依据。

正义包括矫正正义和分派正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过补偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁取得个案结果的平稳而实现法律的正义目标；

分派正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分派，表此刻将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。

[5]将消费者作为弱者予以爱惜，通过爱惜性立法向弱者分派更多的利益，确实是从分派正义的角度发挥法律的正义功能。

[6]

　欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法爱惜以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。

[7]因为，若是对弱方当事人的爱惜性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即即是一国国内法以捐躯合同自由为代价来爱惜消费者，可能会显现被爱惜方的对方当事人选择爱惜程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者仍是得不到实质爱惜。

因此，消费者爱惜的哲学基础必需延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。

[8]“有利的法”（lexfavoritstis）这一冲突标准原那么是消费者爱惜哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。

“适用弱方当事人常常居所地法律”这一冲突标准确实是由该爱惜原那么所派生出来的。

[9]在消费者合同领域，“适用消费者常常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”那么被国际公约与各国立法所最普遍采纳，作为爱惜消费者的国际私法准那么。

（二）国际私法爱惜消费者的历史流衍

　消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并非久远。

自由主义哲学给予合同当事人最大的自由以追求经济利益，致使合同关系中处于强势地位的一方当事人有机遇利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者爱惜立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛进展，各国纷纷通过法律干与为合同中的弱方当事人提供最低限度的爱惜，这些爱惜性的制度慢慢形成消费者法。

在国际私法漫长的进展历程中，消费者爱惜更是一个超级年轻而充满变幻的课题。

传统的消费者合同一样都不具有国际因素，[12]但随着科技的进展、市场的开放、交通的便利、旅客的流动、通信的发达，专门是网络的显现为消费者提供愈来愈多的机遇进行跨国消费，全世界化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的爱惜，国际私法的作用昭然不可没。

　尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，可是国际私法爱惜消费者运动却是发端于欧洲。

1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品生意法律适用公约》草案报告中，第一次提出区别一般商业合同和消费者合同的适用规那么，并提出对消费者适用专门的爱惜性冲突标准。

[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：

消费者合同要适用消费者常常居所地法；

当事人能够协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者居处地法的强制规定所给予消费者的爱惜。

该公约确立了“有利于消费者原那么”，是首个采纳爱惜性冲突标准规那么爱惜消费者的立法。

[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2020年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原那么，规定消费者应受其惯常居住地国法律的爱惜，当事人协议选择的法律不得减损此种爱惜的程度。

受欧洲的阻碍，美洲国家最近几年来对消费者爱惜的国际私法立法表现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（OAS）踊跃采取行动致力于跨境消费者爱惜国际私法的统一，提出一系列爱惜跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。

[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案假设获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。

在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者爱惜的国际私法原那么，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条确实是一条专门的消费者爱惜条款；

国际私法爱惜消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采纳爱惜性适用方式，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采纳相关规定。

至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用爱惜性冲突标准的原那么。

[20]

　二、《法律适用法》第42条的进步与局限

　依照我国《法律适用法》第41条，一样债权关系准据法的确信第一要适用当事人意思自治原那么；

第二是特点性履行或最紧密联系原那么。

而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规那么以爱惜消费者。

该条能够融释为以下三点：

第一，消费者合同法律适用的一样原那么为消费者常常居所地法；

第二，若是消费者选择适用商品、效劳提供地法律，那么适用商品、效劳提供地法律；

第三，若是经营者在消费者常常居所地没有从事相关经营活动的，那么适用商品、效劳提供地法律。

关于上述三条适用原那么的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：

（一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并非清楚

　尽管“当事人意思自治”是确信合同关系准据法的首要连结点，[21]可是在《法律适用法》第42条中却第一次对“当事人意思自治”予以限制。

传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这连续结因素关于两边都是经营者的商业合同来讲是能够同意的。

[22]但是这连续结点适用在消费者合同中是不是适当？

[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。

现在的意思自治并非两边当事人合意的表现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。

[24]若是“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。

[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必需予以限制。

[26]尽管欧洲和美国各有不同的国际私法制度，可是在那个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而避免经营者诱使消费者签定格式合同、依照经营者的用意选择法律的现象的发生。

《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这连续结点并非全然否定，依照第42条的规定，若是消费者选择适用商品、效劳提供地法律，那么适用商品、效劳提供地法律。

这一规定并未完全舍弃“当事人意思自治”这连续结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权利分派给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

　《法律适用法》尽管在第42条上表现了立法观念的进步，但是第42条在以后的适用进程中可能显现如下的问题：

第一，从选择的内容来看，是不是只要选择商品提供地法律，就要适用之？

是不是不必顾及该地法律的爱惜标准是不是低于消费者常常居所地法律的爱惜标准？

也不必顾及该地的法律是不是与消费者常常居所地法律的强制标准相冲突？

第二，从选择的方式和时刻来看，若是消费者的选择是在与经营者签定合同之时，假设经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签定了该合同是不是就意味着消费者同意适用该法律？

消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是不是是其真实的意思表达？

因为其可能并非明白他选择的法律是不是对自己有利。

另外，消费者合同法律适用中的强制规那么已经成为国际私法的一个不容轻忽的重要问题，强制规那么是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。

[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，尽管本法第4条规定：

中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

可是也只是对我国法律中的强制规那么做出规定，这种无视其他国家的强制规那么的做法有欠全面。

因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到爱惜消费者的预期成效，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性爱惜。

（二）第42条虽采纳爱惜性连结点，但未明确区分爱惜对象

　第42条采纳新连结点，即“消费者常常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。

这连续结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方和谐妥协的产物。

[29]但是，将“消费者常常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者常常居所地法。

采纳该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并非太可能了解外国法律乃至外国法院，对跨境消费者进行爱惜最好的方式可能确实是适用消费者的居处地或居住地法。

[30]目前“消费者常常居所地”已经成为一个国际公约和各国国内国际私法立法中最重要的消费者爱惜的连结点。

第42条对该连结点的采纳，是我国国际私法立法进步的又一表现。

　一样情形下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或效劳的合同。

但是，现代社会中消费者主动前去外国进行消费的现象愈来愈普遍。

目前国际公约和区际条约和各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（activeconsumer）和被动消费者（passiveconsumer）[31]的趋势，并别离适用不同的冲突标准。

前者是指主动前去商家所在国要求购买商品或在此地同意效劳的消费者，如游客；

后者即一般消费者是指受外国商家主动邀请，在其居处地国购买该商家的商品或效劳者。

一般消费者，即被动消费者应当受到其居处地或惯常居住地法的爱惜，而主动消费者那么不该期待适用其居处地法。

[32]显然，关于主动消费者合同也要适用“消费者常常居所地”这连续结点并非合理。

欧盟的罗马公约虽未明确利用主动消费者和被动消费者术语，可是其限定适用爱惜性冲突标准的条件[33]符合被动消费者的含义。

OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突标准。

　依照第42条的规定，若是经营者在消费者常常居所地没有从事相关经营活动的，那么适用商品、效劳提供地法律。

这一规定能够剖析明白得为：

若是经营者在消费者常常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），那么适用商品提供地法律；

若是经营者在消费者常常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者常常居所地法律，而不管消费者是在其常常居所地国消费（被动消费者合同），仍是消费者离开其常常居所地国，主动前去经营者营业地进行消费（踊跃的主动消费者合同）。

这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的偏向，可是区分的界限过于模糊，在以后的法律适用上会显现极大的不确信性。

因为仅仅将经营者是不是在消费者常常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会显现如此一个问题：

尽管经营者在消费者常常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前去位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是不是就要适用消费者常常居所地法律？

例如LV尽管在中国有专卖店，可是很多中国游客都喜爱在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品，这种情形下，若是仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。

区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。

因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，可是这一规定并无细致区分“主动消费者常常居所地”和“被动消费者常常居所地”两个不同连结点适用的条件，对爱惜对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。

　三、对《法律适用法》第42条的窘境之反思

　如上所述，第42条对消费者合同做了专门的关注，是我国国际私法爱惜消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。

这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。

但是第42条仍然暴露出诸多缺点，反思其缘故，与横，关于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能维持一致性；

与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清楚的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性爱惜的立法目的。

笔者以为，在完善我国消费者合同法律适用原那么的进程中，应该遍润如下两点：

（一）比较衡估国外相关规定，追求裁决结果的一致性

　关于消费者合同的法律适用，欧洲大陆的做法是当事人协议选择的法律要么被完全排除适用、要么适用不得剥夺消费者受其居处地国强制规那么爱惜的权利。

[35]其结果是：

消费者所受爱惜的最低标准为其居处地国的强制规定；

若是所选择的法律提供的爱惜标准更高，那么适用该法律。

[36]而一般法系国家，如美国的做法是偏向于将合同中违背公共政策的法律选择归于无效。

[37]具体在消费者合同中，剥夺消费者受其居处地法爱惜的权利即为违背公共政策。

[38]其结果是：

当事人选择的法律若是低于消费者居处地州的爱惜标准即违背公共政策，那么要适用消费者居处地州的法律；

若是所选择的法律中的爱惜标准高于消费者居处地州的爱惜标准，就不违背公共政策，那么能够取得适用。

那么从最终的结果看，美国遥契欧盟为消费者提供相同程度的爱惜，[39]即在当事人选择的法律和消费者居处地法当选择一个爱惜标准比较高的法律来适用。

　但是，目前第42条能够说明为，一样情形下要适用消费者常常居所地的法律，而不论所涉其他国家法律的爱惜标准是不是高于消费者常常居所地法律的爱惜标准；

若是消费者选择商品、效劳提供地法律，就要适用之，而不论该地的法律对消费者的爱惜标准是不是低于消费者常常居所地法律的爱惜标准。

那么同一个案件，我国与世界主流法律体系对消费者合同的法律适用结果会截然不同。

这种立法理念是与国际私法整体进展的观念相违抗的。

法律适用结果的一致性是立法机关制定冲突法应当考虑的重要因素。

[40]适用结果的不一致将会增加法律的不确信性，致使当事人挑选法院（forumshopping）的情形发生。

因此，法律适用结果的一致性必需在立法时予以充分地关注。

（二）以清楚的价值标准构建我国消费者合同法律适用原那么的纲格

　国际私法爱惜消费者的冲突规那么，应当力求实现法律的确信性和增进个案的公平性，并通过清楚的价值标准来查验其是不是能够为消费者提供实质爱惜，以达到实质正义的立法目的。

这一价值标准具体在消费者合同中表现为如下三点：

其一为“最低标准原那么”，即一般消费者合同（被动消费者合同）爱惜的最低限度标准应为消费者常常居所地国家的法律；

其二为“当事人合理期待原那么”，即要兼顾两边当事人的合理期待，消费者合同中，经营者的合理期待为适用其营业地法律，被动消费者的合理期待为适用其常常居所地国法律，而主动消费者的合理期待那么为适用经营者营业地法律；

其三为“更有利于消费者原那么”，许诺当事人有限度的意思自治，即在最低限度标准基础上的意思自治，只要其意思自治的结果更有利于消费者，就应当承认其意思自治。

　通过上述价值标准的衡量及国外相关立法适用一致结果之校匡，笔者以为目前的第42条能够调适为：

消费者合同，适用消费者常常居所地法律；

消费者主动前去经营者营业地进行消费的，适用经营者营业地法律；

若是当事人协议选择的法律更有利于消费者，那么适用当事人选择的法律。

其含义能够析释为：

在当事人没有选择的情形下，被动消费者合同适用消费者常常居所地法律；

而主动消费者合同要适用经营者营业地法律。

在当事人有协议选择法律的情形下，被动消费者合同中，若是当事人选择了比消费者常常居所地法更有利于消费者的其他法律，那么适用当事人选择的法律，不然仍旧适用消费者常常居所地法律；

主动消费者合同中，若是当事人选择了比经营者营业地法律更有利于消费者的其他法律，那么适用当事人选择的法律，不然仍旧适用经营者营业地的法律。

注释:

[1]参见《中华人民共和国民法通那么》第145条。

[2]参见《中华人民共和国合同法》第126条。

[3]See1.Ramsay,ConsumerLawandPolicy，WeidenfeldandNicolsonPublishing,1989，p.57.

[4]SeeT.Puurunen，TheJudicalJurisdictionofStatesoverInternationalBusiness-to-ConsumerElectronicCommercefromthePerspectiveofLegalCertainty,8U.C.DavisJ.int’11.＆Pol’y，2002，p.143.

[5]SeeT.Wilhelinsson,ConsumerLawandSocialJustice,inI.Ramsay（ed.），ConsumerLawintheGlobalEconomy-Na-tionalandInternationalDimensions,AshgatePublishing,1997，pp.218-222.

[6]SeeC.Howells,I.RamsayandT.Wilhelmsson,ConsumerLawinItsInternationalLawDimension，inG.Howells，andT.WilhelmssonwithDavidKraft（eds.），HandbookofResearchonInternationalConsumerLaw,EdwardElgarPublish-ing,2020，p.13.

[7]See0.Lando,ConsumersContractsandPartyAutonomyintheConflictsofLaws,42NordiskTidsskriftInt’1Ret208，1972,pp.208-219.

[8]SeeT.C.Hartley,ConsumerProtectionProvisionsintheEECConvention,inP.M.North,（ed），ContractConflicts,Am-sterdam:

North-HollandPublishing,1982，p.112.

[9]SeeJ.Dolinger,EvolutionofPrinciplesforResolvingConflictsintheFieldofContractsandTorts,CollectedCoursesoftheHagueAcademyofInternationalLaw283，MartinusNijhoflPublishers，2000，p.260.

[10]参见前注[6]，G.Howells等主编书，第1页。

[11]参见前注[8]，P.M.North主编书，第1ll页。

[12]SeeJ.Hill,Cross-BorderConsumerContracts，OxfordUniversityPress，2020，p.6.

[13]SeeA.T.VonMehren，LawApplicabletoCertainConsumerSales,TextsadoptedbytheFourteenthSessionandExplanatoryReport,ActesetDocumentsdelaQuatrorziimeSessiondu6an25Octobre1980，II-39.

[14]SeeO.Lando,andP.A.Nielsen，TheRomeIProposal,3J.Priv.Int’1L.382007，p.38.

[15]Regulation（EC）No593/2020oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof17June2020，OntheLawApplicabletoContractualObligations（RomeⅠ）．

[16]SeeD.P.F.Arroyo,CurrentApproachestowardsHarmonizationofConsumerPrivateInternationalLawinAmericans，ICLQvol58，April2020，.

[17]OASBrazilianProposal,Inter-AmericanConventionontheLawApplicabletoInternationalConsumerContractsandTrans-actions.

[18]SeeA.T.VonMehren,andD.T.Trautman,ConstitutionalControlofChoiceofLaw:

SomeReflectionsonHague,10Hof-straL.Rev.1981-1982,p.35.

[19]1991年《加拿大魁北克民法典》第3117、314