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硕士学位论文
强奸罪实务新论
OnThecrimeofrapePracticeNewView
作者姓名：
孔庆红
指导教师：
张武举（副教授）、廖东明（检察长）
西 南 政 法 大 学
SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw
内容摘要
强奸罪作为人类最古老的犯罪形态，在人类历史上已经存在几千年，且可能伴随人类的始终。
它是司法实践中的常见犯罪，又是一种社会危害性极大的犯罪，历来都是我国刑事立法和司法实践重点打击的对象。
也正因为对强奸罪的重视，在我国司法界，已经对强奸罪形成了一种固有的思维模式与认识。
这一点从我国现行刑法典与司法解释对强奸罪的规定与阐释就可见一斑。
但随着社会的发展,在性文化多样化的今天，不可避免会出现各种非常态的强奸犯罪，这便对我国现行的法律提出了挑战。
我国现行的强奸罪立法相对于国外较完备的强奸罪立法来说，较为简单。
一些具有相当社会危害性的性犯罪要么简易处理、要么没有相当力度的法律去打击犯罪，致使被害人的权利得不到法律的保护。
本文以强奸罪的基础理论入手，并结合在司法实践中出现的各种复杂情况进行分析,重点探讨以下三个问题:
一、如何看待我国现行立法中关于强奸罪的行为方式的问题。
笔者从强奸罪在我国的历史沿革去分析，发现我国现行关于强奸罪的立法还是受到女性为男性附庸等父权社会思想的影响，更着重保护所谓的“生育权”、“贞操权”，致使我国刑法对强奸罪侵犯客体的保护仅限于“插入说”一种。
其立法极为不合理。
因此，本文在对性交重新认识的基础上，扩大了对强奸罪的行为方式的定义，使法律对被害人的保护能更加科学、合理、有效。
二、如何认定“违背妇女意志”的问题。
“违背妇女意志”是强奸罪的本质特征，也是正确区分强奸罪与非罪的关键。
但在司法实践中，强奸案件往往错综复杂，犯罪人的行为是否“违背妇女意志”常常很难判断。
本文先对“违背妇女意志”的进行理论探讨，再结合案例，从犯罪人及被害人各自的角度去深入剖析，分析实践中判断行为人是否“违背妇女意志”时可能存在的问题。
通过对“违背妇女意志”这一定罪难点进行分析和探讨，希望能为司法实践提供参考。
三、如何预防强奸罪的问题。
其实，涉及强奸罪的问题，还有很多。
但笔者在办理强奸案件时，感受最深的是对强奸罪预防的必要性。
为此，笔者以广东省佛山市这一经济较发达城市为例，在对其强奸案件数据进行分析的基础上，得出强奸罪具有鲜明时代性的特征，同时，发现强奸犯罪的成因，进而想出相应的对策。
通过对如何预防强奸罪
2
提出自己的建议，旨在降低强奸犯罪的发生，找到预防强奸罪的出路。
关键词：
强奸罪；
行为方式；
违背妇女意志；
预防
Abstract
Thecrimeofrapeasacrimeofhumanity'
soldestformalreadyexistsinhumanhistoryforthousandsofyears,andmaybeaccompaniedbyhumanbeingsbeginningtoend.Itisthejudicialpracticeincommoncrime,butalsoagreatsocialharmofcrime,hasalwaysbeenourcriminallegislationandjudicialpractice,thefocustarget.Itisbecauseoftheimportanceofrapeinthecountry'
sjudiciary,hascreatedthecrimeofrapeisaninherentmodeofthinkingandunderstanding.Thisisfromourexistingpenalcodesandjudicialinterpretationoftheprovisionsofthecrimeofrapeandinterpretationcanbeseen.Butwiththedevelopmentofsociety,theculturaldiversityoftoday,inevitablytherewillbevariousverystateofthecrimeofrape,whichwillbeonChina'
sexistinglawsandchallenges.China'
scurrentlegislationinrelationtothecrimeofrapeoutsidethecrimeofrapeinamorecomprehensivelegislationisconcerned,isrelativelysimple.Somehaveconsiderablesocialharmofsexualcrimesorsimpletreatment,orwithoutconsiderableeffortsoflawstocombatcrime,resultinginthevictim'
srightsarenotprotectedbylaw.Inthispaper,basictheoriesofthecrimeofraperoots,andappearedinjudicialpracticewiththevariouscomplexitiesoftheanalysiswillfocusonthefollowingthreequestions:
First,howtotreatChina'
scurrentlegislationonrapebehaviorproblems.Theauthorfromthecrimeofrapeinourcountry'
shistoricalevolutiontotheanalysis,wefoundChina'
scurrentlegislationonrape,orbeingamaleclientandotherwomeninapatriarchalsocietythinking,moreemphasisonprotectionofso-called"
reproductiverights"
"
virginityright"
resultinginChina'
sCriminalLawforrapeviolatedtheobjectofprotectionislimitedto"
insertthat"
a.Itslegislationisextremelyunreasonable.Therefore,thisnewawarenessonthebasisofsex,expandingthecrimeofrapebehaviordefinition,sothatlegalprotectionofvictimscanbemorescientific,reasonableandeffective.
Second,howtorecognizethe"
violatingthewoman’swill"
issue."
Violatingthewoman’swill"
istheessentialcharacteristicofrape,butalsothekeytocorrectlydistinguishbetweenrapeZuiyufeizui.However,injudicialpractice,rapecasesareoftencomplexandwhethertheconductoftheperpetrator,"
oftendifficulttojudge.Thisarticlefirstright"
inatheoreticalstudy,combinedcases,theperpetratorsandthevictimsfromtheirownpointofviewin-depthanalysis,analysisofpracticeto
determinewhethertheact"
whentheremaybeproblems.By"
wasconvictedofdifficultanalysisanddiscussion,hopingtoprovideareferenceforthejudicialpractice.
Third,howtopreventrapeissue.Infact,theissueinvolvedinthecrimeofrape,therearemany.However,thiswriterinthehandlingofrapecases,whatimpressedmemostistheneedforrapeprevention.Tothisend,theauthor,FoshanCity,GuangdongProvinceinthiseconomicallydevelopedcities,forexample,intheirrapecasesonthebasisofanalysisofdataobtainedforrapehasdistinctcharacteristicsofthetimes,andfoundthatthecausesofcrime,rape,andthuscomeupwithcountermeasures.Howtopreventrapebyitsownproposals,aimedatreducingtheincidenceofcrime,rape,andfindawayouttopreventthecrimeofrape.
KeyWords：
Thecrimeofrape;
BehaviorManner;
Violatingthewoman’swill；
Prevention
目 录
引 言 1
一、强奸罪的沿革与发展 2
（一）我国强奸罪的历史沿革 2
（二）强奸罪的近代发展 2
二、强奸罪的概念 3
（一）通说 3
（二）我国对强奸罪的定义 4
三、强奸罪侵犯的客体 5
（一）通说 5
（二）我国刑法中强奸罪所侵犯的客体 6
1.我国刑法规定的构成强奸罪的唯一行为方式 6
2.强制猥亵妇女罪的行为方式 7
3.我国刑法中强奸罪实际所侵犯的客体及其反思 9
（三）国外的做法 11
四、强奸罪的本质特征 12
（一）强奸罪的本质特征存废之争 12
（二）强奸罪的本质特征内涵之争 13
（三）“违背妇女意志”之解读 14
1.意志之界定 14
2.从犯罪人一方看“违背妇女意志” 14
3.从被害人一方看“违背妇女意志” 17
五、强奸罪的时代特征与预防 19
（一）佛山市强奸案件的基本特点 19
1.强奸犯罪形势仍然严峻 19
2.强奸犯罪的主体特点 20
3.被害人年龄特点 20
4.强奸案件犯罪人和被害人职业特点 21
5.强奸犯罪案件多发于熟人之间 21
6.强奸案件多发生于相对密闭的场所 21
7.强奸犯罪作案手段特点 22
（二）强奸犯罪的成因分析 23
1.社会因素 23
2.人为因素 25
3.法律因素 26
（三）对策 27
1.法律方面 27
2.社会方面 28
3.个人方面 30
致 谢 31
参考文献 32
引 言
二十世纪七十年代末以来，随着改革开放的深入，人们的思想观念也发生了翻天覆地的变化，在性观念方面，相对比以前包容了许多：
婚前性行为、婚外情、一夜情、同性恋、同居、色情业……这些曾经被人们所唾弃的现象，尽管仍然与社会道德相违背，但是社会对此已容忍许多。
有人提出，嫖娼、一夜情的存在并非坏事，可以排解欲望、减少强奸犯罪的发生。
甚至有这样的说法，“这年头居然还有强奸？
”言下之意，现在的人要解决自身的性需求，有多种途径，不必冒着犯罪的风险。
确实，几乎每个城市都有从事性服务的群体。
然而，事实是，强奸案件数量呈持续增长趋势。
比照广东省近年上半年1强奸案件一审收案情况的统计（如表1），显示强奸犯罪有恶化的势头，打击强奸犯罪形势仍然严峻。
表1：
近年广东省上半年强奸案件一审收案情况统计表（摘录）
2005年
上半年收案
2006 年
2007年
2008年
2007年上
半年增长速度
2008年上
强奸
530件
549件
631件
700件
14.94％
10.94％
如上表所示，强奸案件的数量明显呈上升趋势。
由于我国刑法认定强奸罪的犯罪要件不合理，使得一些强奸罪案件得不到认定，被害人在经历了嫌疑人的不法侵害后，得不到法律的救济，再一次受到法律的合法打击。
此外，对强奸罪，也有必要采取一定的预防措施，以降低其犯罪率。
基于这一思路，笔者结合实务经验，梳理了强奸罪的沿革与发展，着重分析了强奸罪的概念、客体与本质特征，同时指出现行法律关于强奸罪的不合理之处并对如何完善其立法及预防等问题进行探讨，略陈管见，希望能够起到抛砖引玉的作用。
1由于数据较为敏感，笔者在此只摘录近年广东省上半年刑事多发性一审收案情况。
9
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
一、强奸罪的沿革与发展
（一）我国强奸罪的历史沿革
强奸罪在我国由来已久，据考证，第一次真正把“奸”作为一种罪名，应在战国时期2。
如秦律规定：
“奸者，耐为隶臣妾”。
不过古代的奸罪内涵较为丰富，并非完全等同于现代的强奸罪。
奸罪，习惯上认为是指发生在婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。
奸罪按照所侵犯客体的不同，主要分为和奸（即现代的通奸）、强奸、亲属相奸（即乱伦）、居丧奸（即死者家属在丧期内发生性行为）、良贱相奸（即不同社会等级的人之间发生性行为）等。
由此可见，古代对强奸罪并没有专门的规定，甚至和一些道德规范、社会制度揉和在一起，这也与中国“引礼入法”的立法传统相关。
对强奸这种侵犯女性性权利的犯罪，古代法律的量刑也较重。
如《元史．刑法志》就规定：
“强奸有夫妇人者死；
无夫者杖一百七；
未成者减一等。
妇人不坐”。
此后的明清律例也继承了前代重刑的规定，即“强奸者，绞；
未成者，杖一百，流三千里”3。
从上述理由可知，古代关于强奸罪的立法带有鲜明的时代特征，即重点保护封建的伦理纲常。
如元代的刑律把被强奸妇女已婚作为强奸罪的一个加重情节，这便与古代“夫为妻纲”、将女性作为男性的附庸相关。
事实上，在中国古代，强奸罪的立法归根到底是将“奸”作为侵犯财产权的犯罪来认定，即强奸罪的立法目的是为了保护男人的财产之利益4。
这是因为，在漫长的父权制社会里，妇女没有独立的人格和权利，而是男子所拥有的天然资源，因而强奸就如同一个男人对另一个男人财产的侵犯一样，其性质也等同于盗窃、抢劫，本质上都是对男人私有财产的侵犯5。
（二）强奸罪的近代发展
到了近代，随着社会的发展，强奸罪又被纳入了社会秩序这一范畴，不少国家都将
2贾丽英：
“秦汉时期奸罪论考”，《河北法学》，2006年第4期，第97页。
3贾丽英：
“汉代有关女性犯罪问题论考”，《河北法学》，2005年第11期，第117-120页。
4陈兴良：
《刑事法评论》，北京：
中国政法大学出版社，2002版。
5桑本谦：
“强奸何以为罪”，《法律科学（西北政法学院学报）》，2003年第3期，第50-51页。
强奸罪作为侵害社会秩序的犯罪，置于妨害风化罪或侵犯公共道德、善良风俗等犯罪之中：
如法国1810年刑法典在“妨害风化罪”中规定强奸罪；
意大利1930年刑法典把强
奸罪纳入“侵犯公共道德和善良风俗罪”中；
台湾地区在1999年修正刑法典以前，一直把强奸罪归入“妨害风化罪”一类。
但是，随着社会的进步和女权运动兴起，女性地位得到了提升，并逐渐获得了与男性相当的权利和地位，女性不再成为男性的附庸、甚至财产，女性的权益保护也成为了刑法所保护的对象之一。
由于性权利是一种人身权利，因此不少国家和地区都在刑法修订时将强奸罪归入侵犯人身权利一项中，其主旨已不再是出于对男人私有财产权的保护或者对社会公共道德与善良风俗的维护，而是基于对女性个人的性自主权的关切，这标志着立法者与社会公众对此种犯罪本质的新认识，也标志着女性地位有了新的提高。
但也并非所有国家都作出此改变，日本、瑞士和奥地利等少数国家至今仍将强奸罪归入“妨害风化罪”一类。
不过绝大多数的国家或地区都将强奸罪置于侵犯个人权益的犯罪中，如德国、法国、意大利、瑞典、西班牙、丹麦、俄罗斯、韩国、越南以及我国澳门特别行政区和台湾地区6。
二、强奸罪的概念
（一）通说
各国刑法对强奸罪均有规定，但对于什么是强奸罪、强奸罪是一罪还是数罪、以及如何划分强奸罪的种类，各国立法的表述却不尽相同。
大致来说，可分为以下三类7：
一是内涵式规定，即把各种强奸行为及视为强奸的行为抽象地概括为强奸罪一种罪名。
英美法系国家普遍采用此方式。
如英国《1956年性犯罪法》第1条规定：
（1）一男子强奸妇女或者其他男子的，构成犯罪。
（2）（a）若一男子与另一人发生性交，而在性交时，该另一人不同意的；
且（b）该男子当时知道另一人不同意的，或者对其是否同意采取轻率态度的，均构成强奸罪。
二是外延式规定，即将各种不同形式的强奸行为，分别规定为不同的罪名，各种不
6钱叶六、朱彤著：
“域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴”，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2006年第6
期，第71页。
7夏诚华著：
“强奸罪基本问题研究”，《法学研究》，1994年第1期，第79页。
同的带有强奸性质的罪名，组成总的强奸罪概念。
大陆法系国家普遍采用此方式。
如奥地利将强奸罪分为普通强奸罪、强制性交罪、轮奸罪和奸淫幼女罪。
德国和意大利也采用此方式。
三是结合式规定，即以内涵和外延相结合的办法，来表述强奸罪的概念。
如中国和西班牙等。
对上述三种形式，应该说各有利弊。
内涵式规定有利于揭示强奸罪的实质，但由于不同方式的强奸罪给社会及被害人造成的伤害程度不同，不利于司法实践的区别对待；
外延式规定虽然对不同形式的强奸罪区别对待，但不利于揭示强奸罪的实质。
结合式规定相对来说比较科学，但必须满足以下两个条件：
一是内涵式概括能反映强奸罪的本质属性、二是外延的扩展必须适当。
那么，我国刑法关于强奸罪的概念做到这两个条件了吗？
（二）我国对强奸罪的定义
我国实行的是罪刑法定原则，但在刑法第236条中，对强奸罪的定义又是模糊的、不充分的。
事实上，强奸罪是一个在理论上发展变化较大的罪名，例如辞海对“强奸”二字的解释是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与之性交的行为”。
我国的刑法界通说则认为：
强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为89。
从立法来看，无论是79年的《刑法》还是97年的《刑法》，对于“强奸”这一行为都没有做出明确的定义。
但最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984．4．26〔1984〕法研字第7号）中，对于强奸做出了如下的定义：
“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。
”
从上述权威定义可知，强奸罪的行为由两部分组成，即暴力、胁迫等手段行为和性交行为，就各国规定的强奸罪行为方式来看，差别主要不在于暴力、胁迫等手段，而是在于对“性交”的法律定义不同。
如果“性交”这个概念界定清楚了，那强奸罪的定义
8高铭暄、马克昌：
《刑法学》，北京：
高等教育出版社、北京大学出版社，2000年第1版，第476页。
9本文的研究对象主要是成年妇女的强奸，对幼女的强奸不是本文的研究对象，所以只偶尔提及，不作详细论述。
便清楚了。
那么，什么样的行为算是性交呢？
按照传统的理解，“性交”是指男性把阴茎插入女性的阴道，由于兴奋产生射精的行为。
但是随着社会的发展及人们观念的转变，这种“男性阴茎插入女性阴道”的行为已不再是“性交”的唯一方式，口交、肛交、乳交、自慰、足交、手交、腿交等行为也成为了性交的方式之一。
因此，现在已经很难给“性交”下一个准确的定义。
但是按照我国刑法学界的通说，所谓强奸，又仅限于男性阴茎进入女性阴道——这便产生了一个矛盾，即社会上越来越多的性交方式与法律只规定“男性把阴茎插入女性的阴道”这唯一一种性交方式之间的矛盾。
这样的矛盾会使得被害人除非是阴道被行为人的阴茎插入，否则，即使有强迫口交
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