关于不安抗辩权的法律思考范本Word下载.docx
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对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。
但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。
有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。
2不安抗辩权的法律界定和立法渊源
2.1不安抗辩权之法律界定
抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。
所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。
[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。
双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。
双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4].
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：
“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。
”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。
我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。
[7]
2.2不安抗辩权之立法渊源
不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。
不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定：
“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。
”而法国学说称之为“不履约的抗辩”，它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。
《法国民法典》第1613条规定：
“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。
但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。
”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。
从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。
法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。
可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。
据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理，[9]个人认为这一观点是有一定道理的。
相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。
其是从判例发展而来的：
19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约（anticipatorybreachofcontract）制度[10];
1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochsterv.DeLaTour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则;
1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”（Syngev.Synge案）[12]中确立了默示预期违约规则。
《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。
[13]
《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。
[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。
在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：
“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方;
当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。
当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。
”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权;
此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。
但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。
然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。
因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。
但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的，其中也存在一些问题。
[16]
现行《合同法》第68条规定：
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化;
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
（三）丧失商业信誉;
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
”
第69条规定：
“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保时，应当恢复履行。
中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
3不安抗辩权的适用条件
不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。
按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：
一是相对人财产发生恶化;
二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。
[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件，所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。
[18]不过，我国《合同法》未对其适用条件作具体规定，但通过比较，我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。
（这一点通过下面的论述自然明了）根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：
（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务。
虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。
[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规定相同。
此外，不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。
因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。
同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。
（二）不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。
即合同当事人双方的债务履行，不在同一时间，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定。
（三）行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。
不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权;
如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。
（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。
它包含三个要素：
第一，合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。
至于“恶化”应达到何种程度，至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20];
德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限[21].我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：
（1）经营状况严重恶化;
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的;
（3）严重丧失商业信誉。
同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。
该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。
第二，后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。
关于后履行方财产显形减少应发生于何时，在各国立法上存在不同的立场：
一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况，被奥地利民法所采纳;
二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实，这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。
我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但是笔者认为，在解释时采用第二种立法例较为妥当。
主要理由为：
如果缔约时，后履行方就已发生财产减少并恶化的事实，先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同，即使没有不安抗辩权，也照样可以获得法律救济;
而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。
相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。
第三，先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。
先履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据后履行方丧失履行基础，这是不安抗辩权适用的程序条件。
[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，应属违约行为，造成合同履行迟延或者无法继续履行的，则应承担相应的违约责任。
（五）后履行方未为履行提供担保。
如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权;
若后履行方提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同，但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的（对这个问题，笔者将在文章的第四部分中加以论述）。
同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务：
（1）通知义务。
这样做，“是为了避免对方因此而受到损害。
同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。
”[23];
（2）对方提供适当担保，应当恢复履行。
4不安抗辩权的法律效力（救济）思考
在实践中，如果具备了前文所述的适用条件，先履行方即取得不安抗辩权。
先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。
从法律效果上看，不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性，产生阻却违约的效力，即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。
此外，笔者认为，在不安抗辩权的法律效力问题上，还有一些问题值得思考和探讨。
在此，笔者结合《合同法》有关规定，主要对以下几个问题加以论述：
4.1关于履约担保权问题：
即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。
笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。
理由如下：
从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。
不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。
所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定：
“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。
”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。
这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。
法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。
当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
4.2关于解约权问题：
即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢?
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。
[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：
第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;
[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。
[26]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。
然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。
与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。
但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。
不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?
依据何在?
虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。
[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。
[28]
4.3关于损害赔偿问题：
即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。
损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。
[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。
因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。
可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
5不安抗辩权制度的合理性思考
5.1不安抗辩权制度确立的实践上的必要性
不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。
它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。
第一，公平性原则的要求。
在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。
任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。
但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。
面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来;
而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。
于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。
不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。
第二，效益性原则的要求。
法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。
贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。
在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。
而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。
相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。
5.2不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性
不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。
从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。
大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。
6与预期违约制度之比较思考
6.1预期违约的概念
所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。
英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前，合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。
[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation（本意否认，拒付债务），我国翻译为明示预期违约;
第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminishedexpection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。
[31]
6.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较
预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。
因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。
[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。
[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。
从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权，具有留置担保的性质。
在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭;
[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权，而是期待债权。
[35]“无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。
而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。
[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。
此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异，并诚如有
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