最新司法考试知识产权法最新复习提纲.docx
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最新司法考试知识产权法最新复习提纲
知识产权法之一著作权法
2009年司法考试中知识产权法试题共11分，其中单选题5分，多选题6分；从权利种类角度看，著作权4分，商标权2分，专利权1分，三者或二者综合4分。
今年增加分数可能性很大，因为《著作权法》进行了修改，另外还新增加了《专利侵权司法解释》和《驰名商标司法解释》，考点增多了。
著作权法、商标法和专利法地位相当，有时还涉及到反不正当竞争。
对于其中纯粹的技术性规范不必要掌握，那些主要是专利代理人和商标代理人所要求的知识。
对于三个部门法基本上都可从权利客体、权利主体、权利内容、权利限制、权利保护等几大块来复习和记忆。
一．知识产权概述
（一）知识产权的范围、特征：
1、狭义：
版权、专利、商标；
2、广义：
商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计、商号等。
3．特征：
（1）客体是不具有物质形态的智力成果；
（2）专有性；（3）地域性；（4）期限性。
（二）侵犯知识产权的民事责任
1、责任形式（著作权法48条）
停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失；商标司法解释21条还多了一个“消除危险”。
2、归责原则
（1）对“停止侵害”，是无过错责任；
（2）对“损害赔偿”，是过错责任；
（3）对侵权作品制作者、传播者或者侵权商品销售者的损害赔偿责任，是过错推定。
（著53；商56‘3；专70）（07卷三15选项D）
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
例：
甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。
乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。
下列哪一选项是正确的？
A．乙的制造行为不构成侵权 B．丙的销售行为不构成侵权
C．丁的使用行为不构成侵权D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任
3、损害赔偿额的确定（09卷三17D）
著作权
专利权
商标权
备注
1．按权利人因侵权遭受的实际损失确定
√
√
√
应包括制止侵权行为合理开支（调查取证费）；可包括律师费
2．按侵权人因侵权获得的利益确定
√
√
√
应包括制止侵权行为合理开支（调查取证费）；可包括律师费
3．根据情节按专利许可使用费的1-3倍合理确定
√
4．50万以下赔偿
√
X
√
（三）知识产权保护的诉讼时效（专利纠纷司法解释23；著作权法司法解释28；商标司法解释18）（05卷三59）
（四）知识产权民事诉讼特殊程序
1、管辖（专利纠纷司法解释5、24；著作权法司法解释28；《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》2）（02卷三43A）（06卷三19D）（08卷三22A）（09卷三17A）
权利种类
省会及指定城市中级法院
所有中级法院
指定的初级法院
著作权
√
√
专利
√
商标
√
√
商业秘密
√
√
2、知识产权被许可人的诉讼地位
（1）许可种类：
独占许可、排他许可、普通许可
（2）被许可方诉权：
三种许可的被许可方的诉讼权利不同，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和知识产权权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以提起诉讼。
3、诉前措施
（1）诉前责令停止有关行为（著作权法50条；专利法66条；商标法57条）
（2）诉前财产保全（著作权法50条；商标法57条）
（3）诉前证据保全（著作权法51条；专利法67条；商标法58条）
（五）国际知识产权保护的基本原则（每年卷一会有1道题）
1、巴黎公约：
国民待遇、优先权、独立性
2、伯尔尼公约：
自动保护、国民待遇
3、TRIPS（涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强）（F8）:
（1）国民待遇原则；
（2）最惠国待遇原则；
（3）透明度原则；
（4）独立保护原则；
（5）自动保护原则；
（6）优先权原则；（专利法29条、商标法24、25条）
专利、商标国际优先权：
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
商标国际优先权期限为6个月。
（7）防止滥用权利原则。
二.著作权的客体
（一）作品（F3，《条例》F4）
1.指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
2.包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（1）文字作品；
（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（4）美术、建筑作品；
（5）摄影作品；
（6）电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品；
（7）图形作品：
工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。
（二）不予保护的对象（F5）
1.超过保护期作品：
财产权利和发表权不再受保护。
2.不适用著作权法保护的对象：
（1）官方文件及其官方译文；
（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格、公式等。
（三）2010年修改点（F4、26）
1、著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
2、以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。
三.著作权的主体
（一）著作权的一般主体：
作者（F11）
1.创作作品的公民是作者。
辅助工作不是“创作”。
（09卷三14C）
（1）报告、讲话等作品著作权归报告人或讲话人。
执笔人得报酬。
（2）自传体作品著作权约定优先;没有约定，归特定人物，执笔人或整理人得报酬。
（3）同一题材，独立创作的，各自享有独立著作权。
2.单位视为作者的情形：
——单位作品
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
3.作者的推定：
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
（二）演绎作品的著作权（F12）－改编、翻译、注释、整理
1.演绎作品的著作权由演绎者享有，但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。
2.使用演绎作品需要得到双重许可。
（三）合作作品的著作权（F13、《实施条例》第9条）：
属于全体作者。
1.对于可以分割的合作作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。
2.对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。
3.合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的财产性权利无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。
（四）汇编作品的著作权人（F14）：
汇编者对汇编作品享有著作权。
1.汇编作品受到双重的著作权保护，即原作品的著作权和汇编作品的著作权。
2.典型的汇编作品：
辞书、选集、期刊、杂志、数据库等。
（五）影视作品的著作权（F15）：
著作权由制片者享有。
1.参与创作人有署名权和获得报酬权。
2.影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。
（六）职务作品的著作权（F16、《实施条例》第12条）
1.特殊职务作品：
作者享有署名权和受奖励的权利，著作权的其他权利由单位享有。
（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
2.普通职务作品：
上述情形以外，著作权由作者享有，单位享有优先使用权。
（1）作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用该作品。
作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。
（2）作品完成两年内，若经单位同意，作者许可第三人以与单位使用相同的方法使用该作品所得的报酬，由作者和单位按约定比例分配。
（七）委托作品的著作权（F17）：
由委托人和受托人通过合同约定解决；没有订立合同或合同没有明确约定的，著作权属于受托人；委托人有使用权。
（八）美术作品的著作权（F18）：
著作权由作者享有。
1.美术作品原件所有人享有原件所有权和原件展览权，其他权利仍由著作权人享有。
2.原件所有权转移的作品，原作者的修改权只有经过买受人同意才能行使。
四.著作权的取得和内容（F10）
（一）自动取得：
中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，自创作完成之日起，依照本法享有著作权。
（二）著作人身权
1.发表权（《条例》F17）
作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
2.署名权
3.修改权，限制：
著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。
（《条例》F10）
4.保护作品完整权。
（三）著作财产权
1、使用权
（1）复制权；
（2）发行权；
（3）出租权；（09卷三64）
（4）展览权；
（5）表演权；（09卷三63A）
（6）放映权；（7）广播权；（8）信息网络传播权；（9）摄制权；（10）改编权；
（11）翻译权；（12）汇编权；（13）应由著作权人享有的其他权利。
2、转让权
3、许可使用权
4、获得报酬权
★剽窃他人作品侵犯了什么权？
制作、出售假冒他人署名的作品侵犯了什么权？
5、技术措施
6、权利管理电子信息
五.著作权的限制
（一）著作权的保护期限（F20、F21）
1.著作人身权保护期限：
除发表权外，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
（09卷三18B）
2.著作财产权和发表权保护期限
（1）公民的作品；合作作品如何处理？
（2）法人或者其他组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品；
（3）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品。
（二）著作权的合理使用（F22）：
是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。
包括以下情形：
口诀：
“个绍报媒媒，教机馆免绘”
1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（09卷三15D）
12.将已经发表的作品改成盲文出版。
以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
（三）法定许可使用：
是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。
包括以下情形：
1.（F32’2）报刊社可以转载或作为文摘、资料刊登其他报刊刊登的作品，著作权人声明不得转载、摘编的除外。
（09卷三15A）
2.（F39’3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制造录音制品，著作权人声明不得使用的除外。
3.（F42’2）广播电台、电视台播放他人已发表的作品。
4.（F43）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。
5.（F23）为实施国家九年义务教育或国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已发表的作品片断或短小的文字作品、音乐作品或美术、摄影作品。
作者声明不许使用的除外。
六.邻接权
（一）出版者权（F29-35）
版式设计专有使用权。
其保护期为10年，至首次出版后第10年的12月31号。
（二）表演者权（F36、37、38）：
演员或其他文学、艺术作品的表演人（演出单位），对其表演所享有的权利。
1．表演者人身权：
表明表演者身份的权利；保护表演形象不受歪曲的权利。
2．表演者的财产权：
对表演的现场直播和公开传送、录音录像、音像制品复制和发行、信息网络传播进行许可，并获得报酬。
（09卷三63B）
3．期限：
人身权不受限制；财产权50年，截止于表演发生后第50年的12月31日。
（三）录音录像制作者权（F39-41）
录制者对其制作的音像制品，享有许可他人复制、发行、出租、网络传播并获取报酬的权利。
该权利的保护期为50年，截止于该制品制作完成后第50年的12月31日。
（09卷三63D）
（四）广播组织权（F42-45）
1.广播组织权利：
许可他人转播、录制和复制其广播电视节目。
保护期自首次播放50年。
2.广播组织义务：
电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
知识产权法之二专利法
一.专利权的客体
（一）专利的种类（F2）
1.发明：
发明是指对产品.方法或者其改进所提出的新的技术方案。
2.实用新型：
实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。
3.外观设计：
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的具有美感并适于工业上运用的新设计。
（二）授予专利的条件
1.授予发明、实用新型专利的条件（F22）——新颖性、创造性和实用性
（1）（绝对）新颖性：
是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
（2）创造性：
是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
（3）实用性：
指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
2.授予外观设计专利的条件（F23）
（1）（绝对）新颖性：
同上
（2）创造性：
与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
（3）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
3.丧失新颖性的例外：
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况的，不丧失新颖性：
（F24）
①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；
②在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的；
③他人未经申请人同意而泄漏其内容的。
（三）专利法不予保护的对象（F5、20、25）
1.对于违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利；对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
2.任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查，对违反该规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
3.科学发现。
4.智力活动的规则和方法。
5.疾病的诊断和治疗方法。
6.动物和植物的品种。
7.用原子核变换方法获得的物质。
8.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
例：
依据专利法，下列哪些情况不授予专利权？
A．甲发明的仿真伪钞机
B．乙发明的一种骨病矫正治疗仪
C．丙对平面印刷品的彩色图案做出的主要起标识作用的设计
D．丁发明了某植物新品种的生产方法
二.专利权的主体
（一）与专利权有关的几种主体
1.发明人或设计人（《细则》F12）：
是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
2.专利申请人：
向专利局申请专利的人。
3.专利权人：
专利局批准的专利权利人。
（二）专利权的归属
1.发明人或设计人（F6’2）：
非职务发明创造的专利权属于发明人或设计人。
2.发明人或设计人的单位（F6’1）：
职务发明创造的专利权属于发明人或设计人的单位。
职务发明创造：
是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为。
在职务发明中，发明人或设计人的权利是：
署名、获得奖励和获得报酬的权利。
（F17）
3.约定的主体：
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
4.合作与委托发明创造专利权（F8）：
有约定按约定，无约定属于完成发明创造者。
（1）合作发明创造:
无约定归属的，合作方共有。
（《合同法》第340条）
①优先受让的权利:
当事人一方转让其共有的权利的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
②一方声明放弃，另一方单独申请或由其他各方共同申请。
放弃一方可以免费实施该专利。
③一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。
（2）委托发明创造:
无约定归属的，权利属于完成发明创造者。
（《合同法》第339条）
委托人的权利:
①免费实施权;②优先受让权。
5、共有专利权的行使（F15）：
专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。
没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
此外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
三.专利的申请与审批
（一）专利申请的原则
1.单一性原则（F9、31）：
（1）同样的发明创造只能授予一项专利权。
例外：
同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
（2）一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。
例外：
属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
（3）一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
例外：
同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
2.先申请原则（F9）：
两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
同日申请的，自行协商确定申请人，协商不成全部驳回。
3.代理制度（F19）：
“外国人”应当委托依法设立的专利代理机构办理；“中国人”可以委托。
（二）专利申请文件（F26、27、59、19）
1.发明和实用新型申请文件：
请求书、说明书及其摘要、权利要求书和其他。
2.外观设计申请文件：
请求书、图片或照片、简要说明和其他。
3、依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。
（三）专利的审批
1.发明专利申请的审批（F34、35、39）：
受理申请—初步审查—早期公开（自申请日起满18月）—实质审查（自申请日3年内）—授权公告（专利权生效）—无效请求期及无效审查（自授权后任何时间）—专利权终止（自申请日起20年）。
2.实用新型和外观设计专利的审批（F40）：
受理申请—初步审查—授权公告（专利权生效）。
（四）专利的复审：
驳回后，3个月内请求复审；对复审决定3个月内向人民法院起诉。
（五）专利的无效宣告（F45、46、47）
1.申请：
公告授予专利权之日起，任何单位或个人可请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
2.宣告无效的程序：
专利复审委员会经审查，作出宣告专利权无效或维持专利权的决定。
当事人对宣告无效或维持专利权的决定不服，可自收到通知之日起三个月内向法院起诉。
3.无效宣告的法律后果：
（1）具有溯及力。
被宣告无效的专利权视为自始即不存在。
（2）溯及力的例外。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
但是，如果是因为专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照这一规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
例：
新加坡人王某发明一项专利，向我国专利局申请专利。
对此王某向律师咨询，以下律师的答复中，符合法律规定的是：
A.王某如果在中国没有经常居所，应当委托依法设立的专利代理机构办理
B.应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理
C.王某如果在中国有经常居所，可以自行向专利局申请，而不需要委托专利代理机构
D.由于中国已经加入WTO，因此王某可以自由在中国申请专利，不受任何限制
四.专利权的内容和限制
（一）专利权人的权利
1.独占的实施权（F11）
（1）发明和实用新型：
除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
（2）外观设计：
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
（09卷三16D）
2.许可实施权（F12、13）独占实施许可；排他实施许可；普通实施许可。
被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
3.转让权（F10）：
专利须签订书面合同，并登记和公告，专利权转让自登记之日起生效。
4.标示权（F17）：
在其专利产品或产品的包装上标明专利标记和专利号。
5、临时保护（技术合同司法解释29条）：
03.3.1—————04.9.1—————06.3.1———
（申请日）（公布日）（授权日）
（1）公布日以前适用技术秘密来保护，因为在公布日以前该技术一直处于秘密状态，这个阶段也可能当事人之间订立的合同名称为专利许可合同，但这并不影响该合同的效力，也就是说，人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同
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