共同保证人承担保证责任后的追偿权问题研究兼论《民法典》第699700条Word格式.docx
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已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，由此，确认了保证人向债务人以及其他保证人追偿的权利。
关于履行了保证责任的保证人向债务人追偿或向其他保证人追偿的先后顺序问题，最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国担保法>
若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第20条第2款做了进一步规定：
“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的，平均分担。
”已经履行了保证责任的保证人向其他保证人追偿，应先向债务人追偿，在向债务人追偿不能范围内才能要求其他保证人承担清偿责任。
上述担保法及司法解释的条文规定，构成了共同保证人追偿权的请求权基础。
然而，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第56条中，针对混合担保中担保人之间的追偿问题作出规定：
被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
最高人民法院麻锦亮在对此解读时提出问题，针对混合担保中，保证人与物上保证人之间能否相互追偿？
肯定说的根据是《担保法》司法解释第38条规定，理由是防范道德风险，避免选择性执行。
否定说的根据是《物权法》第176条的规定，理由是计算繁琐，让担保人承担符合其真实意思。
《九民纪要》的观点不论是解释论还是立法论，均采否定说。
在谈到多个保证人情形下追偿权问题时，麻锦亮法官的观点同混合担保，认为多个保证人之间也不能相互追偿，但没有作出具体解读。
对此是否依然根据《物权法》第178条规定，认为多个保证人之间的追偿问题在《物权法》中没有规定，推断出履行了保证责任的保证人不能向其他保证人追偿的结论呢？
司法实践中，对此态度依然不一，有持续探讨的必要。
二、具体案例中的观点分歧
2017年2月7日，贾某国与罗庄农商行付庄支行签订《个人借款合同》，约定贷款15万元，用途公司运输车，借款期限为2017年2月7日至2019年2月6日；
借款方式采用可循环方式借款，随借随还、循环使用；
借款担保方式为最高额保证，担保合同另行签订。
同日，贾某德、杨某波共同与付庄支行签订《最高额保证合同》，约定贾某德、杨某波自愿为贾某国与付庄支行自2017年2月7日至2019年2月6日止形成的债人民币贷款最高余额15万元提供担保；
保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；
本合同保证方式为连带责任保证；
保证期间为决算期届至之日起两年；
保证人承诺如债务人未按主合同约定履行债务，自愿履行保证责任。
2017年2月6日，贾某德与吴某霞共同出具《保证人及配偶承诺》，共同承诺对贾某国向付庄支行办理贷款15万元承担连带清偿责任，如借款人不能按照合同清偿该担保项下借款本息及相关费用，愿意因此承担连带偿还责任。
在借款期限内，付庄支行于2018年2月7日向贾某国发放贷款15万元，到期日为2019年2月6日。
贷款到期后经付庄支行催收，杨某波代偿贷款本金15万元、利息893.87元合计150893.87元，后经向贾某国追偿未果，遂将贾某国、贾某德与吴某霞同时起诉到法院，要求判令：
1.贾某国偿还杨某波代偿贷款本金150893.87元及利息；
2.判令贾某德、吴某霞共同承担杨某波代偿贷款本息的二分之一。
本案中，杨某波作为保证人代为履行了保证责任向贾某国追偿没有争议，案件争点在于杨某波是否享有对贾某德、吴某霞的追偿权？
追偿权的范围如何确定？
对于争点，存在以下两种不同意见。
第一种意见，杨某波对贾某德、吴某霞不享有追偿权。
理由如下：
《九民纪要》出台后，以物权法与担保法规定上冲突，按照新法优于旧法的法律适用原则，否定了混合担保中物上保证人对保证人的追偿权，即承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。
同样，共同保证人之间追偿权在物权法中也没有作出规定，当然也不能支持共同保证人向其他保证人追偿。
此外，还有一个理由就是保证合同的从属性，其中一个保证人履行保证责任消灭了主债务，担保债务也就随之消失，保证人之间追偿没有了逻辑依据。
第二种意见，杨某波对贾某德、吴某霞享有追偿权，追偿权范围应为向贾某国追偿不能部分的二分之一。
理由为，《九民纪要》对混合担保情形下物上保证人向其他保证人追偿作出了否定性的解读，依据《物权法》第176条与《担保法》司法解释第38条两者规定不一致作出的选择，但《担保法》第12条及解释第20条，在《物权法》法律条文中并未作出相应规定，不属于《物权法》与《担保法》规定的不一致，共同保证人承担保证责任后向其他保证人追偿依然具有法律根据，人民法院应予支持。
经过讨论，一审法院最终支持了第二种意见，支持了杨某波向贾某德、吴某霞主张追偿权，判决：
一、贾某国返还原告杨某波代偿贷款本息150893.87元，并支付利息……；
二、贾某德、吴某霞对杨某波向贾瑞某国就代偿贷款本息150893.87元不能追偿的部分共同承担二分之一的清偿责任。
三、共同保证人行使追偿权的裁判规则及检索实例［1］
1
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两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民终913号案，上诉人咸宁市枫丹公交有限公司（以下简称枫丹公司）因与被上诉人咸宁瑞通汽车销售服务有限公司（以下简称瑞通公司）、邓纯、镇璐、刘红云、陈忠树、王燎、王浩翔、咸宁嘉通汽车有限公司（以下简称嘉通公司）、孙更生、李新华、鲁明娥追偿权纠纷一案。
裁判要旨：
本案系因已承担了保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权而引发的纠纷,争议的焦点是保证人刘红云、陈忠树、王燎、王浩翔是否与保证人枫丹公司对瑞通公司对于债权人陈克友的本案所涉同一借款债务形成连带共同保证。
本案中，刘红云、陈忠树、王燎、王浩翔、邓纯、镇璐原本同为瑞通公司对于债权人陈克友的本案所涉同一借款债务的保证人，各保证人与债权人陈克友没有约定保证份额。
之后，枫丹公司通过其与债权人陈克友和瑞通公司签订《借款补充协议》加入为瑞通公司对于债权人陈克友的本案所涉同一借款债务的保证人，枫丹公司亦未与债权人陈克友约定保证份额。
《担保法》司法解释第19条第1款规定：
“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
”由此法律规定可知，保证人刘红云、陈忠树、王燎、王浩翔与保证人枫丹公司对瑞通公司对于债权人陈克友的本案所涉同一借款债务形成了连带共同保证。
保证人刘红云、陈忠树、王燎、王浩翔应当与保证人枫丹公司对瑞通公司对于债权人陈克友的本案所涉同一借款债务承担连带保证责任。
2
连带共同保证的保证人按其内部约定比例承担保证责任，没有约定的，平均分担。
即使两保证人系夫妻关系，但在保证合同中并没有明确双方夫妻关系，没有约定承担同一责任，应按平均份额承担责任。
最高人民法院（2019）最高法民终368号案，上诉人夏霏霜、缪晓雷因与被上诉人陕西龙门钢铁有限责任公司（以下简称龙门钢铁）、陕西龙钢集团骏龙轧钢有限公司（以下简称骏龙公司）、陕西华屹矿业物资贸易有限责任公司（以下简称华屹公司）、邱俊、王青春、李康峰追偿权纠纷一案。
两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证的，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
关于夏霏霜、缪晓雷夫妻对外是否作为一个主体承担连带保证责任的问题。
《担保法》司法解释第19条第1款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
夏霏霜、缪晓雷在其签订的《最高额担保合同》中并未约定承担不能追偿部分的比例,故应按平均份额承担责任，其上诉请求按照一个主体承担连带保证责任。
因在《最高额担保合同》中,二人均为合同当事人，并未表明其二人为夫妻关系，应承担一份合同责任，其观点本院不予支持。
3
债权人在保证期间向任一保证人主张保证权利都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利。
最高人民法院（2019）最高法民申2170号案，再审申请人陈家兵因与被申请人王红以及一审被告贵阳诚智贸易有限公司（以下简称诚智公司）、贵州福圣宝钱融资担保有限公司（以下简称福圣宝钱公司）、贵阳久泰大酒店管理有限公司（以下简称久泰公司）、郑周昆、张萍民间借贷纠纷一案。
《担保法》第12条规定“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。
其目的在于保证债权人债权的实现。
由于任一保证人都有义务承担全部担保责任，所以债权人在保证期间向任一保证人主张保证权利都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利。
因此，债权人即使在保证期间未向其他连带保证人主张保证权利也不代表债权人免除了其他保证人的保证责任。
否则，将导致已承担全部保证责任的保证人无法实现其追偿权。
法律规定债权人可以向连带债务人中的任一人主张权利的目的在于方便权利人实现债权，而非因此得出债权人不对其他连带债务人主张权利就可免除其他连带债务人责任的结论。
4.
债权人对债务人、连带保证人的诉讼并非必要共同诉讼，债权人直接要求连带责任保证人承担保证责任之诉，这是债权人行使选择权的结果，人民法院应予以尊重。
最高人民法院（2018）最高法民终891号，上诉人江苏鑫源控股集团有限公司（以下简称江苏鑫源公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司慈溪分行（以下简称中行慈溪分行）及原审被告蒋明生、沈莉保证合同纠纷一案。
在审理涉及连带责任保证案件中，连带责任法律关系中的债权人享有绝对的选择权，即债权人为了实现债权而对履行对象、履行顺序、履行内容都享有绝对的选择权，从而保障债权人债权的实现。
案涉《保证合同》同时约定：
主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
5.
承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
最高人民法院（2018）最高法民终1118号案：
上诉人中国农业银行股份有限公司府谷县支行（以下简称府谷县支行）因与被上诉人陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司（以下简称兴茂公司）、陕西昊田集团煤电冶化有限公司（以下简称昊田公司）、高乃则、高飞、党候美、王爱田、李乃平、李婷金融借款合同、保证合同纠纷一案。
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人为实现其债权，无需向全部保证人逐一主张权利，可向任何一个保证人主张权利，而该保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。
也就是说，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。
从上述法信平台上搜索的案例来看，最高法院及咸宁市中院裁判案例中对连带责任共同保证人的追偿权问题，引用的主要法律渊源依然是《担保法》及司法解释，涉及到共同保证人履行债务后向其他保证人追偿问题上持肯定观点。
四、共同保证人追偿权问题之思辩
（一）混合担保情况下担保人之间的追偿权问题
在债权债务关系中，债务人作为最终责任人，无论是保证人还是物上担保人承担保证责任后，均有权向债务人追偿。
但在第三人提供物的担保的情况下，债权人就物的担保实现债权，是否可以向其他担保人追偿问题，除《九民纪要》观点依照物权法规定不予支持追偿外，有关立法者也认为规定担保人之间相互追偿不妥，理由为：
其一，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿不合法理；
其二，债务人是最终责任人，担保人在承担责任后应直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人追偿，从程序上不经济；
其三，除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都应明白所面临的风险，担保人要避免这种风险，应当在设定担保时作出特别约定；
其四，向其他担保人追偿的可操作性差。
［2］
最高法院民四庭对此持有不同意见：
“如果不能相互追偿，很可能会产生这么一种后果，……债权人完全可以做到厚此薄彼……债权人与保证人关系不错，双方都有清偿能力的情况下，他就会先行使物的担保，也很可能构成恶意串通……另外，还有可能出现《物权法》第194条彻底放弃了过去《担保法》司法解释里面的规定，人保和物保并存的嗣后，如果债权人放弃了物的担保，保证人可以在债权人放弃的部分免除责任。
现在这两条都没有详细的规定，如果这两条结合起来给实务中带来很多问题。
”［3］
当然，在最高法院出台《九民纪要》后，对于混合担保中物上担保人向其他保证人追偿时作出了不予支持的规定，司法实务应当参照《九民纪要》精神进行说理并适用，对此已经没有“讨价还价”的余地。
（二）连带共同保证人之间的追偿权问题
基于上述摘引《担保法》及司法解释的规定，以及对于案例的相关分析，笔者不能认同将共同保证人情况等同于混合担保一概认定不享有向其他保证人的追偿权，因为《物权法》和《担保法》对两类担保组合情形的法律规定存在明显差异。
应当说，共同保证人情况下，已经履行了保证责任的保证人有权向其他保证人追偿。
首先，按照《九民纪要》的说理意见，在混合担保情形下，《物权法》虽然与《担保法》分别作出了不一致的规定，《物权法》第176条最后一句规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
”《担保法》司法解释第38条最后一段规定“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
”两者相比较，《物权法》条文中删去了可以要求其他担保人清偿的后半句。
但是对照《物权法》其他条款，并没有这对《担保法》第12条、《担保法》司法解释第20条的相应规定，从法的功能上看，《担保法》与《物权法》所调整的规范不同，担保法调整了人保和物保在内的担保行为，而物权法主要规范物权及物上设定的担保权，人保显然不在《物权法》的调整范围，《物权法》也无法规定担保物权人对其他保证人的追偿权，画蛇添足式的规定不符合《物权法》规定担保物权的概念。
其次，从追偿权的性质和来源上看，追偿权根本上属于债权范畴，不属于物权范畴。
共同保证责任中的追偿权源于连带责任的法律规定，《民法总则》第八章第176条至178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
2020年5月28日中国人大网公布的《民法典》第519条规定：
“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。
其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
”共同保证责任作为一种法定连带责任，本身应当具有相互追偿的权利属性。
其三，从法律价值选择上看，公平原则是民事活动的基本原则。
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
从《担保法》司法解释第20条规定上体现出这一点，即各连带责任人按其内部约定比例承担保证责任，没有约定的，平均分担。
《民法典》第521条规定：
“连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
”如果保证人承担担保责任后不允许向其他保证人追偿，那么其他保证人的保证责任随之消灭，势必造成各保证人之间的权利义务关系失衡，有违公平。
第四，从道德层面上看，因为在连带共同保证责任情况下，如果保证人之间没有明确约定保证份额，则任何一个保证人均负有向债权人履行全部保证责任的义务。
孰知各保证人的经济能力不同，其与债务人的亲疏远近不同，如果禁止保证人之间的追偿，则会促使债务人与债权人之间或者债权人与某一保证人之间恶意串通，侵蚀特定保证人担保财产或者选择性执行，扰乱诉讼诚信，诱发道德风险。
第五，从追偿权的技术层面上看，否定共同保证人追偿权论者提出向其他保证人追偿的可操作性差，其实并非如此，根据担保法的规定，首先共同保证人在签署保证合同时完全可以明确约定保证份额，没有约定份额的平均分担，而且对于追偿权顺序也明确先向债务人追偿，只有在向债务人追偿不能的情况下即类似一般保证的先诉抗辩权，才可以向其他保证人追偿，执行过程中因执行不能发生不能追偿部分，按照保证份额向其他保证人追偿，计算依据明确，数额容易确定，执行起来比较容易操作。
五、关于保证人追偿权的制度完善
上文说到2019年12月28日中国人大网公开的民法典草案，征求意见截至2020年1月26日，原计划在今年3月份提交全国人代会审议，因为新冠肺炎疫情导致全国人代会延期召开，但涉及合同编审议稿修改情况来看，对第十三章保证合同内容并未作出修改。
对于其中涉及保证责任方面，新近公布的《民法典》第691条规定：
“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
当事人另有约定的，按照其约定。
”第699条：
“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；
没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
”第700条：
“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
”
由此可见，《民法典》对承担了担保责任的保证人能否向其他保证人追偿问题上依然未作明确规定，按照《九民纪要》第56条关于“物权法没有规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向保证人追偿，因此承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”的思路，鉴于民法典规定的空白，最高法院对保证人之间的追偿推定应持否定态度。
但从法律规范的行为模式分类，第700条属于保证人向债务人追偿的授权性规范，并未对保证人之间的追偿作出禁止性规定。
根据民事活动领域“法无禁止即自由”原则，保证人依据连带责任的基本属性行使追偿权，依然没有法律障碍。
因此，为避免司法实务中对保证人追偿权认定上的混乱，应对此作出进一步完善。
第一，《民法典》集合合同法和物权法全部内容，没有前文所述立法功能区分问题，故根据《九民纪要》意见，应将混合担保中承担了担保责任的第三人无权向其他保证人追偿作出明确规定。
第二，对连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，对承担了保证责任的保证人是否有权要求其他保证人在保证份额分担责任，作出授权性或禁止性规定。
该部分内容属于《民法典》需要明确的行为规范，其规定中对此留出的空白，不是最高法院司法解释的范畴，不能削足适履地通过司法解释或会议纪要形式确定。
第三，建议对连带责任保证人追偿顺序上在确定主债务人履行不能情形时，参照《民法典》第687条中关于一般保证人拒绝承担保证责任的例外情形确定：
一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面放弃本款规定的权利。
第四，在担保实务中，对于否定保证人之间的追偿权问题也不能一概而论，即应区分保证人为主债务人提供保证时是否知晓有其他保证人，订立保证合同是共同签署还是分别签订，合同中是否约定了保证份额和追偿权问题。
具体到前文所述案例，杨某波与贾某德在为贾某国向付庄支行贷款提供最高额担保时，共同签署了最高额保证合同，吴某霞出具《保证人及配偶承诺》时也明知贾某德、杨某波提供保证事宜，双方提供担保时对对方提供保证均已知情，合同中没有约定担保份额，均负有承担全部保证责任的义务。
此情形下，保证人对于分担保证责任均有心理预期，应当允许承担了全部担保责任一方向另外一方保证人追偿。
如果两个保证人为债务人提供保证时均是分别签署担保文件，对主债务有几方保证人不知情，对在债务人不履行债务时要承担全部担保责任有预期判断，则不应准许其向其他保证人追偿，这时才符合让主债务人承担终局责任的意见。
结语
正所谓“山不辞土，故能成其高；
海不辞水，故能成其深”，准确、规范、严谨的法律规范无不在思考和追问中得以成长，成熟，成为经久不衰的法典。
当前民法典已经集合九部法律规范编纂而成，汇聚建国以来民法发展历程中的法治思维，引起社会各界的广泛关注和热议，任何赞美、建议都是为了民法典日臻完善，民法也如慈母般兼容并蓄听取每个人的声音。
本文撷取担保法关于连带共同保证人追偿权制度一域，结合司法实践中遇到的具体案例及最高法院裁判规则，进行汇总和反思，以期这一微鸣对保证追偿权制度的完善有所裨益，无论立法完善还是司法解释，都能让司法实践者有所适从。
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