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境外的法律制度认为，动产归甲，不动产归乙，它俩合在一起才能叫附合。
比如我买了油漆在自家的房子里画了精美的画，油漆是我家的，房子也是我家的，在境外的法律看来不能叫附合。
但如果完全照搬境外的三个要件，在中国有的场合未必合适。
比如山东东营，黄河在那里入海。
入海口泥沙每年淤积，和沿海广袤的土地连成一片。
泥沙在中国属于国家，东营入海口广袤的土地也属于国家，泥沙是动产，土地是不动产，都归国家就是一个主人，按照境外就不能叫附合。
如果不用这个制度解决，涨滩涨出来的面积怎么办？
增加出来的土地，所有权的客体和所有权自身的容量怎么办？
所以我想中国不一定事事都跟着别国的立法，可以有自己的独创。
所以我自己认为这仍然要用动产、不动产的附合规则来解决。
如果符合了这些要件，有什么样的法律效果？
《民法典》第322条规定的特别原则，这就需要我们一个一个来解决。
第一个法律效果：
按照第322条规定的基本精神，首先要看动产和不动产两个所有权人的意思表示，他们是怎么说的就怎么办。
即当事人有约定的，按照约定。
接下来，我们再把这个问题推到极端：
如果动产和不动产的所有权人商量说，不动产归属于动产的所有权人，这样行不行？
按照《民法典》第322条的字面意思，这是没有问题的。
有人不同意这样的结论，并提出了反驳例证，就是我前面提到的——如果动产是泥沙，是从我家水桶里倒出去的，不动产是土地，归国家所有，附合后双方协商附合物归动产的所有权人，即归泥沙的所有权人。
这样就改变了我国土地只能归国家或集体所有的宪法、民法典的规定。
这样行不行？
如果不行，是否是对你方才结论的一个否定？
按照我国《宪法》《民法典》的规定，土地要么是归国家所有，要么是归集体所有，土地的权属问题不能按照民法的程序来解决，只能按照行政法的程序来解决。
民法上当事人的约定——土地归泥沙的主人所有，这是民法的程序，在土地所有权这个地方不灵，不管用。
这样说来举的这个例子反驳不了方才的结论。
《民法典》第322条把当事人的意思放在首位，没有设例外。
没有一个说违反法律、行政法规及其他相关规定的除外，违背公序良俗的除外。
第二个法律效果：
如果他们双方没有约定，就是原来动产和不动产的主人没有约定，《民法典》第322条说按照法律的规定，法律的规定有哪些？
《民法典》第352条，352条是什么内容？
说的简单点就是，盖房子，房子盖好以后所有权归谁。
这条说坐落的土地权利人是谁，这个房子所有权人就是谁。
一砖一石（都是动产）放在地上形成一个大楼，这个大楼就和土地（不动产）附合在一起，这时候房子的主人和地的主人没有约定归谁的时候，就按照法律的规定，也就是《民法典》第352条规定的建设用地的使用权人。
第三个法律效果：
如果法律没有规定，他们也没有约定，怎么办？
《民法典》第322条说了一个处理原则：
发挥物的效能。
“发挥物的效能”是归不动产的所有权人享有附合以后的不动产，归他是最符合发挥物的效能这个原则。
如果归动产的主人，他未必比原来不动产的主人更了解作为附合物的不动产。
所以“发挥物的效能”就是归原不动产的主人。
如果在法律没有规定、当事人也没有约定的情况下，把这个物归给动产的主人，不符合这个精神。
第四个法律效果：
这次《民法典》第322条很有意思，还规定要考虑保护无过错的一方，并且法条原文还在无过错一方前面用了一个“以及”（法条原文为“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”），不用“和”而用“以及”，这说明“以及”后面内容的地位比前面的要弱一些。
所以按照保护无过错责任原则的精神，不能放在一个主导的地方，必须是前面几个都用尽了还没有，才能考虑这个。
如果这个跟前面原则有抵触，就不能按这个无过错来。
举一个例子，承包权人甲误以为以乙的化肥是自己的，就播撒在他的承包地里，这样化肥这个动产就和他承包的地不动产附合了。
如果在双方没有约定，法律也没有规定的情况下，按照保护无过错一方处理问题，那化肥的主人乙没过错，是甲疏忽大意也好、故意也好，把人家的化肥弄到自己的地里。
所有权应该归乙，但这跟前面讲的不符合，不能把它放在很重要的地位。
二、《民法典》新增农地“三权分置”制度
（一）《民法典》第339条的基本含义
《民法典》第二大规则涉及第339条—342条。
这么多条创立了什么规则？
让土地承包经营权流转起来。
原来可不可以流转？
之前《物权法》规定可以流转，但是受到很多限制，并且流转也是只有土地承包经营权这一个权流转或者不流转。
比如转让给别人，或者通过出租、转包等等，还不让抵押。
这次《民法典》对土地承包经营权的流转大大松绑，它可以不受原来规定的限制。
这样的制度有一个非常突出的特点，就是在流转之前叫作土地承包经营权，流转以后权利就变脸了，变成了另外一个模样——土地经营权。
民法上的转让、流转很不一样。
原来流转前后权利的面貌是一样的。
根据《民法典》的规定，这种流转分为两大类型：
一大类型就是以原来的耕地作为客体——这类耕地由人民公社时代生产队的耕地和社员家里的自留地、自留山等组成，通过家庭联产承包责任制形成的土地承包经营权。
这样的土地承包经营权流转限制少，流转之前不需要经过登记，也不需要像《物权法》规定的那样，经过社员代表大会2/3以上的人同意。
只要土地承包经营权人和流转后的权利人之间有明确的意思表示，包括出租的意思表示、入股的意思表示、融资担保的意思表示、转让的意思表示等等。
只要有这些意思表示，就已经发生了流转的法律效果，流转以后得到的权利就叫做土地经营权。
（二）增设“土地经营权”
土地承包经营权流转后，对于接受权利的一方来说，形成的权利叫“土地经营权”，对于权利流出的一方来说，这种权利是否还能叫土地承包经营权？
这次《民法典》的立法说明、有关专家学者的设计，都认为叫作“土地承包权”。
当然《民法典》上没有出现“土地承包权”这五个字，而只是出现了“土地经营权”五个字。
土地承包权应该属于制度设计。
（三）“三权分置”的基本含义与创设根源
如果甲承包了生产队的这片耕地而没有转让、流转给别人，那么一直叫土地承包经营权。
《民法典》颁布以后，同样是这块地就会有三个词：
土地承包经营权、土地经营权、土地承包权。
土地承包权不能动，比如甲承包了生产队的地，流转了也有土地承包权，你有了土地承包权再也不让你用它流转了，你就这样。
它类似于公司里股东的股权，农户相当于股东，土地承包权相当于股权，有了这个股权你就可以分股息红利。
在这个地方你有了土地承包权，就不断从土地经营权那里拿到你应得到的利益。
土地经营权人拿到土地经营权以后可以自己用，也可以再转让，也可以用它来融资。
这是第一大类。
第二大类流转类型规定在《民法典》第342条，相当于原来《物权法》133条，这也有很大改变。
不是耕地作为标的物，而是“四荒地”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩），其实荒地的类型比四个多，但人们统称“四荒”。
这种流转类型不适用于当时的家庭联产承包制，而适用于通过招拍挂公开竞争的方式取得的土地承包经营权。
这次《民法典》把它也放开了，这类土地承包经营权仍然可以更自由地流转。
但是四荒地的流转要注意，它跟耕地的流转不一样，耕地的流转不需要先办理登记再流转，如果“四荒”作为流转标的物，必须先办登记，办完登记才能流转。
流转的方式包括入股、出资、融资担保、转让等，流转以后形成的权利不再叫土地承包经营权，而叫土地经营权。
登记的要求类似于当时《物权法》31条，我们盖了房子，不登记也有所有权。
但是要卖给别人，要先登记，不登记卖不了。
向银行抵押，也要先登记，登记完了才能抵押。
回过头来说，流转以后形成的土地经营权到底是债权还是物权？
《民法典》没有正面表态。
没有正面表态的原因是在实际操作中，有的土地经营权存续时间很短暂，有的存续时间很长，如果把存续期间短的土地经营权定性为物权，相关专家认为这和物权的学理不相符。
根据《物权法》原理，物权相对债权来说，存续期间会比较长。
所以，土地经营权到底是债权还是物权，目前还没有明确的定论，要视个案的具体情况来定。
开个玩笑，我买一个冰糕，不一会儿就融化了，能因为这个冰糕存续的时间短就说这个冰糕不是我的吗？
再有一个，根据《民法典》第339-342条的规定，有些土地承包经营权流转需要登记，有些不需要登记，在一些专家学者的理念中，登记的才是物权，不登记的是债权。
第一点是个案分析，第二点是在条件允许的情况下更愿意它是物权。
债权有若干弱点，如果是物权就能弥补这些弱点。
一个好理解些的例子就是“一物二卖”。
如果把土地经营权定为债权，土地承包经营权人先流转给了甲，又流转给乙，这时甲和乙拥有的权利都是债权，是平等的。
只有一块土地，上面只有一个土地经营权，到底给谁？
现在法律没有规定，只好类推最高法院司法解释。
《民法典》颁行以后，最高法院司法解释也要改，清理既有的司法解释，改了以后这一规定就没有了，会导致无法可依。
如果定为物权就好办了，甲是物权，乙是债权，肯定就归甲了，很好定。
第二个是考虑侵权。
从《侵权责任法》到今天的《民法典》，还是没有说债权能不能作为侵权行为的标的物。
不同的法院，包括境外的仲裁机构看法都不一样。
将土地经营权定为债权，第三人侵害了，如果到了一个不承认债权是侵权行为标的物的法官手里，这个官司就打不赢，但权利又确实受到了第三人的侵害。
如果定为物权就很轻松地解决了这个问题，土地经营权是物权的话，第三人侵害了，当成构成侵权，我让你承担责任就变得理所应当了。
这样比较好解决。
再有是融资担保。
如果将土地经营权定为物权，融资担保时，就可以进行抵押，抵押登记采取物的编成主义。
如果定为债权，那是质权，你要融资担保时，这样就不可能按物的编成主义来。
到底按什么现在不清楚，这样也带来很麻烦的问题。
还有是定成债权，如果原来产生出债权的权利消失了，那么土地经营权就无所依附，也就跟着消失了。
如果定成物权，物权有自己独立存在的原因，土地经营权人至少在一段时间里能享有这个权益，这样是很好的。
从这个角度，它是物权。
但毕竟法律没有表态，全国人大的意思是个案分析，到个案的时候再根据是否登记、时间长短来具体定。
这是这次《民法典》第二大创新的规则。
三、《民法典》关于建设用地使用权期满后果的变化
第三大创新规则是《民法典》第359条，原来《物权法》149条。
这里我说三个小方面。
这一条跟《物权法》相比，突出的改变是：
房子所在地的建设用地使用权期满自动续期后交不交钱的这个问题上，之前《物权法》是未作规定的。
当时讨论《物权法（草案）》的时候，专家学者的意见是不要再交钱了，一家一辈子的积蓄，亲朋好友的资助买了一套房子，很不容易。
房子所在的建设用地使用权到期延长期限再交一笔钱对他负担比较沉重，一致呼吁不要再交钱。
后来定了一是不登记就可以自动续期，二是不需要再交钱。
但是法律对此没有明确规定下来，就带来后来温州等地出现了到期续期时，地方政府再收钱的一些案例。
这次《民法典》就此表态，交不交纳续期费用要依照法律、行政法规的规定办理。
它的意思是因为这个钱不是由中央来收，是由地方政府来收，把拍板的权力交给地方政府。
通过交给地方政府的办法解决这个问题，也不失为一个办法。
这是第一个小方面。
第二个小方面，《民法典》第359条是只对中国人在中国买房子管用，还是一个外籍人在中国买房子也管用？
只要在中国土地上，按照我们的法律操作，外国人买了我们的房子也是一样来适用这样的规定。
第三个小方面，自动续期续多长？
法条也没说，讨论的时候人们的意见也不一样。
这样便于操作，排除人为的因素，原来都有规定、有合同，我这个房子下面的建设用地使用权时间多长，按照那个来很轻松地解决问题，免得自己再商量再定一个，很麻烦。
当然，这也是我们的一个普遍现象，我们国家即使是住宅，下面建设用地使用权期限也参差不齐，当然标准的是70年。
到期就延长，前面那个参差不齐已经可以忽略不计了，如果统计卡死你可以很计较，但一满就可以自动延长，就别那么计较。
当然，如果较真有没有差别？
当然有，《民法典》第358条（《物权法》148条）有一个收回的问题。
因为公共利益的需要收回，如果正好期满收回人家一分钱不补你也可以，续期短，正好满了，为了公共利益需要正好收回，一分钱不补你。
如果是长的，还有剩余年限，还可以得到一些出让金。
差别是有一些的。
但如果事事都这样较真，确实符合民法斤斤计较的民事权利的精神。
但不能什么都考虑自己，所以就放弃。
这是跟大家交流的第三大创新。
四、《民法典》新增集体经营性建设用地使用权
第四大创新规定在《民法典》第361条。
就第361条这一条来说，集体建设用地使用权，这一条是引导性的，也有人叫作“管道性”的规定，引向了一群法律规范。
引到哪儿？
引向土地管理的法律规定。
非常有意思，《民法典》第361条把集体建设用地使用权引向了土地管理的法律规定，《物权法》151条对这个问题的规定也是引向了土地管理的法律规定，这样你很可能认为《物权法》和《民法典》在这方面没有差别。
你大错特错了。
《物权法》151条引向的土地管理的法律规定是2004年及其以前的《土地管理法》，而《民法典》第361条引向的土地管理的法律规定是2019年修正的《土地管理法》，这两个《土地管理法》在集体建设用地使用权上有着天壤之别。
原来的《土地管理法》主要是第43条，它的精神是说你要用农民集体所有的土地进行开发建设，比如说工业的、商业的、旅游的、娱乐的等等，必须实行征收，把集体土地所有权征收为国有。
然后由国土部资源管理部门出让建设用地使用权给开发的用地人，必须走这个路，否则不行。
现在《民法典》第361条引向的是《土地管理法》的第63条，变了，就是你用集体所有的土地进行工业、商业、娱乐、餐饮等等开发建设可以不走征收，直接由农民集体土地所有权人和开发用地人签合同，合同生效，再加上登记，这个用地人就拿到集体建设用地使用权。
但是在这个地方的名字叫作“集体经营性建设用地使用权”，有“经营性”三个字。
这三个字很多专家学者很有意见，说“国有的”没有三个字，就是“建设用地使用权”，怎么到了农民那儿就有三个字？
（一）集体建设用地使用权的基本类型
有意见可以理解，但法律就这样定了。
有没有没这三个字的集体建设用地使用权的规定？
有，无论是原来的《物权法》《土地管理法》，还是《民法典》、2019年修正的《土地管理法》，都有集体建设用地使用权的规定。
但乡镇企业的用地、乡镇政府办公用地等，用的是集体建设用地使用权，没有“经营性”三个字。
这个权利的取得可以并且多数都是通过行政手段，民事手段不多。
而“集体经营性建设用地使用权”的权用领域其实非常有限，且是用民事手段、民事程序来解决问题。
这就带来一个非常大的变化，如果以后从事工业、商业、娱乐等等，需要集体经营性建设用地使用权，可以跟农村集体经济组织直接签合同，再加上登记产生这样的权利，这就免去了征收环节。
免去征收环节在利益分配上有什么变化呢？
应该说用地一方、开发建设一方付出的成本要低一些，要比国家通过出让国有建设用地使用权程序的成本低一些。
集体经济组织拿到的利益要比征收获得的补偿多一些，就是他们两头都得好处了，减少收入的是国家。
对于这种减少，这个是理性的，因为原来本来就是人家农民集体所有的土地。
他要把土地的一部分权能让出去，人家应该有权作主，过去不允许人家通过出让土地的权能来获得一笔可观的收入，现在这个变成了现实，这个属于实质性改变。
（二）集体经营性建设用地使用权的设立条件
但你也不要被表面完全遮住双眼，一定要注意集体经营性建设用地使用权不会轻易产生，它有一系列的要求：
得符合土地规划，国家有国家的土地规划。
为什么这样？
因为我们国家人口多。
有人说我们国家现在有14亿人口了，这么多人口，从国家战略安全角度考虑，如果粮食依赖进口甚至大部分要依赖进口是非常危险的。
大部分甚至于全部粮食由我们自己自给自足是最安全的，而做到这个就得保住耕地的红线。
而耕地红线的保住就得限制集体经营性建设用地使用权的增多，所以土地规划上有一系列的要求，不能有更多的集体经营性建设用地使用权。
还有接下来管理方面、具体登记等一系列的要求，还得有集体组织成员达到法定人数的同意，所以这个很不容易。
（三）创设集体经营性建设用地使用权的意义
法律虽然规定了这样的权利，但是由于有一些要求，一个特定的农村集体经济组织现在还有没有存量的土地可以产生集体经营性建设用地使用权？
好像有这种存量的寥寥无几。
众多集体经济组织为了获取这种权利，出现了一个值得我们警惕的现象：
有的领导开始规避法律，其中一个办法是过去我们严格贯彻农村是一户一块宅基地，你要拿两块在法律上是不允许的，审批很严格。
这次《民法典》把宅基地批准的权力交给了乡镇政府，而不是以前的县政府了。
这就导致过去很严格的宅基地审批现在没那么严格了。
比如我家原来有一块宅基地，现在申请第二块，这在过去是不可能的事，现在就可能“睁一眼闭一眼”批了。
但批了不是让我再盖住宅，集体组织说这块地不能随便利用，得采取变通的办法，把地的性质由宅基地转化成集体经营性建设用地。
通过这样的办法达到增加集体经营性建设用地的存量，有点像暗度陈仓，然后就产生了权利，集体组织就能获得金钱收益。
所以这个地方要警惕，不能把这个路子打通。
五、居住权：
《民法典》第366-371条
第五个大创新是申卫星院长擅长的居住权，规定在《民法典》第366-371条。
这个权利在《物权法》时我们就非常渴望它有，江平老师提的这个方案大家觉得非常好，但很遗憾后来没有成为现实。
通过实务运转，这么多年发现没有居住权很不理想，现在《民法典》终于把它作为一个物权来规定，这是特别好的一件事。
居住权独树一帜为了特定人居住的需要，让他得到这样一个利益，这样就定位在人役权，不是地役权。
由此就决定了居住权的很多特色。
比如决定了这样一个权利不能转让，转让就不是为特定人利益，这样的一个特色就决定了它在使用时要按照住宅的本来性能、用途，而本来的性能、用途是居住，就不能用居住权的名义拿下来完了开餐馆赚钱。
这个特色也决定了居住权的占有是直接占有，不能是间接占有。
间接占有意味着另外的人实际住在这个屋子里，居住权人没实际住，这样又改变了人役权本来的属性，也决定了原则上居住权人不能出租借用给别人，因为出租借用别人来住又变相改变了人役权的性质。
所以人役权性质决定了居住权众多的条条框框，这样多的条条框框对于人役权的贯彻比较好，但对满足人的需要方面就不太奏效。
这样的案件：
一方出钱、一方出地，他俩约定把大楼盖好以后房子一人一半。
如果合同有效，双方履行合同，出钱人拿到一半的房子是可以的，出地人如果耍赖，可以申请法院强制执行。
关键是如果由于种种原因这个合同无效了、撤销了、不成立，那么合同约定不管用了，盖好的房子归谁？
《民法典》第352条规定房子归这块地的建设用地使用权人，在举的例子中就是归出地的一方，出钱的白出了？
不白出，让你本金拿走给你利息。
利息怎么算？
前些年是人民银行统一贷款利率，现在没有这个了。
但无论是哪个利率都不是民间借贷的利率，尤其是在前一年房价不断飙升的时候，出钱人就特别吃亏，如果在承认居住权是生活型权利的前提下，再承认投资性，就是申卫星院长所主张的，这个问题就很好解决了。
合同无效了，不能让出钱的光拿个本息，他对原来约定的一人一半的房子虽然得不到所有权了，但是如果能得到居住权，这也是一个比本息利益大得多并且符合公正正义的处理办法。
但法条最后没有这样规定。
当时龙俊教授在实质上参与了《民法典》的设计，做了一些动作，其中一个动作体现在第369条中段：
“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”，这样就寄希望出钱的人、出地的人通过约定来使生活型的居住权偏离轨道转到投资型里面去。
还有一个居住权的设想没有变成现实，其实那个更重要，规定在《民法典》第368条，法条前段规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”。
想通过这个说约定是有偿的，生活型是无偿的，不需要你提供任何对价，居住权有偿，有偿类似于、接近于买卖、租赁，至少是接近于投资性的状况来达到目的。
总而言之，他们是想通过当事人约定的方式借生活型居住权这个壳来达到投资型居住权这个实。
为什么居住权在投资性上这么费力气？
原因之一是很多专家学者（民法的专家学者）反对，说居住权从罗马法开始就是解决生活需要的，再新搞一个不一样的居住权，就把这个搞乱了。
居住和投资是并行不悖的，怎么会乱呢？
就好比我盖了两栋房子，你是这样的权利、我是这样的权利，现在把两个房子盖在一起，叫一个名，还是你走你的门我走我的门，肯定不会乱。
六、《民法典》第401条：
流押条款的对待和处理
第六大创新是《民法典》第401条。
原来《物权法》186条、211条对流押、流质是禁止的。
什么意思？
订抵押合同、质押合同的时候，不能约定说行使抵押权或者质权的时候，抵押物或质物直接归属于债权人，这样的约定无效。
很多专家学者不同意这样的规定，这次《民法典》改了，改的也很有意思，只有一句话，也不像过去说“不得”，而是说“只能依法就抵押财产优先受偿”。
有这五种意思：
一是搞明白了物权法是物权法，合同法是合同法。
原来《物权法》没区分明白这一点。
流押条款、流质条款的效力（条款是合同）是合同法来管，不需要物权法来管，究竟有效没效按照《合同法》（现在就是《民法典·
合同编》）的规定来办。
二是如果“以物抵债”（抵押的情形下）或“代物清偿”（质押的情形下）的约定有效，任何人的利益都不受损害，那约定你管那么多干什么，干嘛让它无效呢？
不能让它无效。
三是出质人、抵押人其他债权人碰到抵押物质物了，而且涉及到了。
尽管涉及到了，这时候按照抵押权质权实行就可以了，大可不必动肝火让它无效，按照抵押权质权实行就可以了。
四是即使真的涉及到其他人的利益，抵押人、出质人的财产不足以清偿并存的债权。
还可以按照《破产法》的规定走破产程序，也用不着你操那么多心。
七、《民法典》第404条合并动产抵押权和浮动抵押权
因为时间关系，第七大创新就先跳过去了。
八、《民法典》承认抵押权的追及效力
第八大创新是《民法典》第406条修正了《物权法》191条的规定。
191条的规定就是抵押物的转让得经过抵押权人的同意。
这条规定的负面效果非常多，不好。
这次《民法典》终于改了，改成了几个制度相互衔接配合：
一是允许你转让抵押物，不需要经过抵押权人同意；
二是抵押权人的利益怎么保障？
《民法典》规定了抵押权的追及效力，无论抵押物转到什么人手里，抵押权的效力跟着那个物一直存在，抵押权人仍然可以主张抵押权，利益丝毫不受影响。
如果抵押权人能够证明抵押物的转让可能损害抵押权，还没到实行的条件，要么你提前清偿，要么提存，这样双方的利益都保住了。
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