有限合伙价值论马强Word文档格式.docx

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地中海地区和西部亚洲的穆罕默德教国家走在西欧基督教国家的前面。

10世纪阿拉伯文明在东方和在西班牙发展的最高峰，正是西欧最野蛮又最贫困的时期。

由于东西方贫富的强烈反差，于是便有了十字军东征。

从经济社会史的观点来看，它既是欧洲国家第一次向欧洲境外的扩展，是欧洲人在外国土地上和外国人中最早一次向外殖民的试验，但它同时又是一次庞大而又复杂的商业冒险活动。

十字军刺激了商业的发展，因为它开辟了新的贸易通道，并使眼光狭隘的封建主义欧洲接触到东方的财富。

十字军是抱着战无不胜的宗教信念出发远征的，而在回来的时候却认识到了在贸易、工业、作战和道德等许多方面，中东的文化都比他们优越。

这种文化对比的结果，削弱了欧洲的宗教约束，唤起了人们的探索精神。

新的贸易和商业精神在封建主义的土地上出现了。

”贸易的发展既使古老的城市得以复苏，又使一些成为贸易中心的新城市得以诞生，到了11、12世纪，商业的繁荣与复兴及流动资本生产力的出现，引起人们无法圆满解决的一些问题。

当时，放贷取息仍然是被禁止的，亚历山大三世在1176年给热那亚城天主教的一项训谕里，禁止高利贷。

一方面是商业的繁荣和城市的复兴需要大量资本，一方面却是严禁放贷取息，现实与教规发生了剧烈的撞击，商业实践与教会道德之间产生了尖锐的矛盾，二者势均力敌，谁也不能占上峰，但是，善于捕捉商机的商人不甘近在咫尺的商业机会成为过眼烟云，于是，经济利益的驱动促使他们不再坐等商业实践与教会道德之间的争斗此长彼消，便采用一些妥协的办法和权宜之计，来逃避这些矛盾。

　　以“委托”形式出现的合伙制或合资制就是逃避教会禁令的产物。

“这样的一个团体可没有什么灵魂，因此，一个人怯于教会处罚而不敢做的许多事，它却可以公然行之。

它来源于阿拉伯人，在穆罕默德时代它就存在了。

当时，麦加富商为了逃避伊斯兰教法律中禁止放债生息的规定，创造了这一合伙形式，随着伊斯兰教的征服，这种组织从阿拉伯半岛迅速传遍了整个地中海世界，而且在中世纪的商业中具有举足轻重的作用，“在15世纪，它几乎是全世界的典范。

”

　　帕尔格雷夫在他的《政治经济学词典》中曾给这种合伙制下了一定义：

一个不予限定责任的实际经营的合伙人，与一个以一笔确定数额为保险金的投资合伙人，所结成的一种业务关系。

　　如果说这种以“委托”形式出现的合伙制的作用仅仅是逃避高利贷禁令，那么，随着15世纪不准谋取利息的禁令的被冲破，该制度应该“寿终正寝”了，然而，直到今天，这种制度还在为人们所津津乐道，许多商人仍然采用这种古老的制度从事现代企业（如辛迪加）的经营管理，这说明，以“委托”形式出现的合伙制，除了作为逃避高利贷禁令的一种狡计外，还产生了极为重大的后果。

这种合伙制为商业冒险开创了另一块用武之地，它把那些囊中充盈，然而对商业事务几乎一窃不通或极不热衷的人都吸引到一起。

一个商人（举荐者），一般来说不可能伴随他的商品到买主那里去，而他又不愿意仅仅派一个仆人去照看，于是他就与某人（管理者）合伙，那人将处理有关业务，作为回报，那人获得一定比例的利润。

这才是这种“委托”合伙制历经沧桑而不衰的生命力所在。

　　时至11世纪，随着地中海沿岸海上贸易的迅猛发展，这种“委托”合伙制也得到了长足发展并为航行贸易所广泛采用。

在意大利、英格兰和欧洲的其他地方，它逐渐演变为一种新型的商业经营方式───康曼达（Commenda）。

起初，康曼达是中世纪一种最普通的商事合同之一，一个商人（stans）待在家中，将自己的货物、货币交付给另一个去海外从事交易的人（tracdator）；

或者一个专事海上贸易的商人从待在家中的商人处借得资金，用以从事贸易，作为回报，他要向借钱给他的人支付部分利润。

同时，由于借用人贩运货物于海上，从事航行，作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的商人通常获得四分之一的利润。

伦敦1391年法令清晰地表明这种为获利而借贷的关系。

按照法令，如果出借资金伴有风险，出借人将不被视为放高利贷者并受处罚，航海人偿付给出借人的也就不是放贷利息，而是对将钱借给他人所可能遭至的损失的补偿，如果出借人在任何情况下都可以基于康曼达合同获得偿付，他将会被视为放高利贷者而受到法律的处罚。

“这种经营方式虽然好像是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺。

　　康曼达合同产生之初，康曼达人（出借人）总是提供资金，后来，出借人和借入人都提供资金。

起初，康曼达合同都是临时性的，只用于一次航行，通常是来回航行于中东，非洲或西班牙之间，后来，康曼达合同发展成为一种定期或不定期的关系。

最后，大约在15、16世纪，在意大利出现了Commendatores或Commendatarii，前者是资本丰厚的资本所有者，他向商业投资，并且不对投资以外的债务承担任何责任，同时他也不参加经营，后者往往是投资的管理者，从事经营，并以个人财产对经营所欠债务承担无限连带责任。

由此可见，康曼达组织实际上是借贷与合作的交结。

有资本者既想得利，又不愿意亲身去冒险，依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润的条件，将资本预付、委托给船舶所有者、独立的商人或他人，由他们去经营。

资本所有者只对预付或委托的这部分资本负责，负有限责任，不负连带责任。

在康曼达中，资本所有者的地位类似于隐名合伙人或隐名股东。

随着时间的推移，康曼达又逐渐发展到陆上贸易，最终演变成为法国的两合公司。

19世纪末，这种制度传到英美国家。

20世纪初期，英美等国借鉴在法、德等国普遍流行的两合公司制度，并加以改造，进行了有限合伙立法，确立了英美法系的有限合伙制度。

　　从中世纪有限合伙的起源到19世纪初叶这一漫长的历史时期里，有限合伙从初始走向了辉煌，以15世纪为界碑，我们可以将有限合伙的发展分为两个历史时期：

中世纪到15世纪，这是有限合伙的前身康曼达同教会抗争创设康曼达组织时期；

15世纪到19世纪初，是有限合伙发展至巅峰时期。

19世纪以后，伴随着有限责任公司的诞生，有限合伙逐渐失去了光芒四射的耀眼光辉。

　　就19世纪以前的有限合伙发展来看，它具有以下的特点：

1、没有明确的有限合伙法律规范

　　对有限合伙进行法律规范乃是19世纪以后的事情，1822年美国第一部有限合伙法在纽约诞生，1907年英国有限合伙法制定。

在此以前，世界上并没有法律对有限合伙进行规范。

其实这不足为怪，在15世纪以前相当漫长的一个时期内，由于有限合伙是作为教会法的对立物存在的，教会法不可能赋予有限合伙以法律地位，更不可能用法律规范来调整有限合伙，有限合伙只能作为一种吸纳资本的筹资工具而在民间广泛存在。

15世纪以后，有限合伙快速发展，并且逐渐由一种临时性的合同关系演变为一种稳定的融资组织，尽管其团体性加强了，但对有限合伙经营起决定性作用的，还是当事人订立的有限合伙合同，而此时，反对专制，崇尚自由，追求个性解放的理念深入人心，合同自治原则贯穿于各类合同，于此大环境下，利用法律规范有限合伙，未免有限制合同自治之嫌。

应当说，19世纪以前，有限合伙处于自由发展时期，是当事人的意思而不是法律最终决定有限合伙的存废。

2、投资的短期性

　　此时的有限合伙往往是为了一次交易或几次交易，或为了每次航海筹集资金，合伙经营，当这种交易、航海等完成后，参与者往往就收回股本和利润，因此，有限合伙具有投资的短期性这一特点，同20世纪开发石油、天然气，不动产等的长期有限合伙不可同一而语。

3、规模的有限性

　　这一点是与有限合伙投资的短期性特点紧密相联的，由于有限合伙的投资多具有临时性、短期性，由此决定了有限合伙不可能、也无必要吸纳数以百计、千计的人投资，有限合伙能够筹集到资金，但资金数量有限，因此，有限合伙的规模不可能很大。

4、数量上的巨大性

　　尽管迄今为止我们没有确切的统计数据来说明有限合伙发展中的数量，但从已有的资料和当时海上贸易的发达程度看，至少可以肯定一点，在漫漫历史长河中，有限合伙在数量上是巨大的，它在当时已成为大量的、普遍的，占主导地位的经济组织形式。

对此，伯尔曼曾经评论道：

另外，还存在用以形成其他类型商业联合体的其他种类的契约。

然而，康曼达和陆上合伙却是主要的模式。

　　诚然，19世纪以前的有限合伙具有如此多的原始性，但是，它却为19世纪后有限合伙的发展奠定了基础，没有康曼达和原始有限合伙的发展，就没有近代和现代有限合伙。

（二）、有限合伙立法例考察

──-以英美有限合伙立法为中心

　　从上文对有限合伙的探源我们了解到，有限合伙作为一项古老的制度，虽然历史悠久，但有限合伙立法却是近现代的事情，而且颇令人玩味的是，在有限合伙的发祥地，直至今天，也没产生一部有限合伙法（虽然这些国家在公司法中规定了两合公司，但实际上，两合公司并不完全等同于有限合伙），相反，有限合伙法却率先在英美国家诞生。

巧合的是，在今日之世界，有限合伙在英美等普通法系国家得到了长足发展，而在其发祥地却日益变得默默无闻，这是否是在向人们昭示着什么?

1、美国

　　在美国法上，有限合伙（LimitedPartnership）是指由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的普通合伙人（GeneralPartner）和一名或一名以上的有限合伙人（LimitedPartner）的合伙。

依照各州相关的法律，有限合伙至少要有一名普通合伙人和一名有限合伙人。

普通合伙人负责合伙事业的经营与管理，并且对合伙债务负无限连带责任；

而有限合伙人的地位类似于公司的股东或投资人，他们不参与合伙的经营与管理，对合伙债务也仅以其出资额为限承担有限责任。

　　前文我们谈及，有限合伙作为一种经营组织体，虽然自中世纪以来就在欧洲大陆盛行，但是，在英国和美国，中世纪并未出现有限合伙。

英美法中的有限合伙起源于1807年通过的法国商法规定的一种类似的组织--两合公司，它最初是由路易斯安那州和佛罗里达州的法国探险者及殖民者带入美国的。

1793年，在沃尔夫诉卡维界标案中，法院判决认为任何一个实际分得了一个企业利润的人，都应当对企业未清偿的债务承担连带责任。

这一判决遭到了反对。

后来，在公众的要求下，立法者对债务人提供救济以减轻债务责任，最初提供的救济方式就是有限合伙，但是，普通法一直不接受这种企业制度，有限合伙在17、18世纪的美国依然是一项相当陌生的制度。

在许多人看来，有限合伙是一个陷井。

1822年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，随后，肯塔他州和宾夕法尼亚州分别于1822年和1836年制定了有限合伙法。

以后，各州陆续跟进，相继制定了各州的有限合伙法。

当时，由于有限合伙的法律地位很低，许多法院对有限合伙法规进行严格设计，有限合伙的地位往往会因为细小的技术上的缺陷尤其是出现于登记陈述中的缺陷而被否定。

“判例法上，对于有限合伙，相关法规依然采取严格解释。

　　尽管各州司法实践对有限合伙严格解释，低调处理，但是，当时美国社会的经济、法律环境，却促成了有限合伙的成长、壮大。

　　17、18世纪的美国，资本主义经济已经开始发展，但是，由于资本主义尚未发育成熟，信用制度不发达，资本市场未充分发展也是不争的事实。

资本主义的发展，一方面要求大量的资本，而这些数目庞大的资本仅靠与商品经济低度相容的独资企业的原始积累是远远不够的；

另一方面，对资本的有效需求，又大大刺激了新兴的资产阶级商人的投资欲，无论采用哪一种组织结构，商人或者投资者总是试图以最小的投资风险获取最大的利润，获取最大利润而承担最小的债务责任更是每一个商人或投资人所梦寐以求的。

在当时，逃避个人债务责任的最有效方式就是法律所规定的有限合伙，虽然有限合伙是由普通合伙演变而来，但它强加了某些限制给一些合伙人，使这些合伙人免负其出资以外的债务责任。

　　对公司历史有所了解的人都知道，18世纪的美国，公司已经出现，规范公司的法律也随之产生。

但是，由于美国判例法上对于有限责任制度采取不信任的态度，美国的公司立法便对公司的设立采取严格的限制标准，实行核准设立主义原则，这导致公司营业执照的申请十分不容易，而社会生活中又急需吸引投资，于是有限合伙这种企业形态便应运而生。

可以这样说，正是由于美国公司法对公司设立的严格规定，为有限合伙的迅速发展提供了法律契机。

因此，有限合伙在美国出现、发展绝非偶然，乃是经济和法律因素共同作用的结果。

　　1916年，为了使有限合伙这种组织在社会中普遍适用，也为了调适各州对有限合伙的严格解释，美国“全国州法统一委员会”（theNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaw,以下简称“委员会”）通过了《统一有限合伙法》（UniformLimitedPartnershipAct,以下简称为U.L.P.A）；

1976年以前，除了路易斯安那州因其法律渊源的原因未采用U.L.P.A外，其余美国各州均采用了U.L.P.A，虽然若干州议会对于委员会所通过的原法案做了若干修正，但各州之间并没有太大的差距。

但从70年代初期开始，若干州议会开始对U.L.P.A做出更多的修改，其修改的内容主要在给予有限合伙人在合伙事业的经营与管理上更多的权限。

U.L.P.A把有限合伙设计成少数的有限合伙人，简单的经济安排和地方营运的合伙，因此，70年代以前，有限合伙规模都很小，而且仅有数量很少的几个有限合伙人。

进入70年代以后，大型有限合伙日渐风行，它们规模较大，有相当数量的分布广泛的投资者，许多有限合伙从事石油，天然气开发及不动产经营等项目。

尽管这种有限合伙的发展吸引了大量的投资，但这种大规模的、跨州的现代有限合伙已远非U.L.P.A所能包容，大型有限合伙极大地加重了所建立的组织结构的负担。

U.L.P.A也无法完全解决有限合伙在投资与企业界广泛使用后所产生的新问题。

这些缺陷，促使委员会于1976年修正并颁布了《修正统一有限合伙法》（RevisedUniformLimitedPartnershipAct，以下简称R.U.L.P.A（1976））。

到1990年，美国共有15个州采用U.L.P.A，其中不含“哥伦比亚特区”和美属维京群岛，34个州采用R.U.L.P.A。

R.U.L.P.A（1976）的序言表明，R.U.L.P.A（1976）“试图在保留有限合伙不同于公司的特殊性的同时，使先前的统一法更具现代化。

”R.U.L.P.A（1976）适应有限合伙的蓬勃发展，设计成有限合伙人数量巨大、经济安排复杂和跨州营运的合伙。

1985年，委员会在R.U.L.P.A（1796）的基础上，又对其进行了修正，以进一步改进统一法。

这就是[RevisedUniformLimitedPartnershipAct（1985）,以下简称为R.U.L.P.A（1985）]，与U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）相比，R.U.L.P.A（1985）有两个显著特点：

一是降低了有限合伙人参加有限合伙管理的风险；

二是通过修改使有限合伙向公司模式迈进。

目前，已有36个州采用R.U.L.P.A（1985），有几个州部分采用R.U.L.P.A（1985），其他的州采用U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）。

有意思的是，尽管后法是在前法的基础上修正的，但后法并未完全取代前法，相反，三部制定于不同年代的法律在今天仍然被不同的州采用，同时生效。

　　有限合伙在美国发展的最初目的，乃是为了补救公司设立申请的不易，期望利用这种企业形式吸收资本。

同时清除投资人所可能必须负担的连带责任。

但在今天，有限合伙已经被证明是一种广泛筹集资金的吸引力极强的工具，有限合伙并未因公司的普遍存在而日渐衰落，它以公司所不能替代的优点而成为一种被经常采用的组织形式，且在规模上有不断扩大的趋势。

2、英国

　　在英国，有限合伙作为合伙的一种特殊类型，是由1907年制定的有限合伙法引进的。

之所以引进有限合为制度，乃是为了弥补1890年制定的《合伙法》的某些不足。

　　1890年，《英国合伙法》颁布、施行，该法第3条在适用中所发生的问题，致使立法者们决定制定《有限合伙法》来补充《合伙法》第3条适用所造成的立法空白。

《1890年合伙法》第3条规定：

某人借钱给从事营业的个人或企业，如果出借人根据营利状况分享利润或以一定比率收取利息，并且有由当事人本人或其代理人签字的书面合同存在，出借人并不能被自然地视为合伙人。

然而，如果出借人参与了合伙的经营，他就会被认为是该合伙的合伙人。

但是，这样的行为并不必然导致其成为合伙人，因为当出借人的金钱在企业资产中处于危险境地时，他享有作为出借人应当享有的法定权利，因而这样的行为是合法的。

结果，处于这种情况下的出借人会发现自己陷入了一种困惑，他要保护自己的资金，却又不能决定他应该介入企业经营的程度。

如果他越过了未被清晰、严格设定的界限，他就会被认为是借入企业的合伙人，对企业的债务承担无限责任，在理论上，贷款给某个企业与投资于该企业是完全不同的，而在实践中却总是难以清晰区分。

有些人乐于享有合伙带来的利润，却又想只作纯粹的投资者，不参与合伙的经营，也不愿意承担无限责任。

于是，为了改变上述情况下这类投资者的模糊地位，1907年，在公司法修改委员会（CompanyLawAmendmentCommittee）的大力倡导下，英国终于引进了当时在法国、德国等地盛行的两合公司制度，进行了有限合伙立法。

根据《1907有限合伙法》的规定，有限合伙由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成，普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。

　　同美国有限合伙法相比，《英国有限合伙法》与之有两点主要的不同：

1、有限合伙的人数

　　依照美国有限合伙法的规定，美国法仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作以规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人，而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定，正如此，美国的有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，由于法律不对有限合伙的最高人数加以限制，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。

“从80年代开始，若干股份在证券市场上公开交易的有限合伙，亦开始取代公司而开始经营大规模企业，并且，那些股份在证券市场中公开交易的大型有限合伙恐怕成为以后有限合伙发展的主流。

”而英国1907年有限合伙法不仅对有限合伙组成人数的最低下限予以规定，而且还对其最高上限加以限制，根据《1907年有限合伙法》的规定，在英国，有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在下述三种有限合伙中，其人数可以超过20人；

（1）土地勘测员、拍卖商、价格核定人、地产经纪人、地产商以及地产管理人组成的合伙，但是，①合伙成员中，英国皇家特许土地勘测员机构（RoyalInstitutionofcharteredSurveyors）或者非法人的价格核定人和拍卖人协会（IncorporatedSocietyofValuerandAuctioneers）的成员不少于四分之三，并且②有限合伙人不超过四分之一。

（2）保险经纪人合伙也可以有20个以上的合伙人，但是每个合伙人都需要是注册保险经纪人，如果是公司的话，需是《1977年保险经纪人（登记）法》（InsuranceBrokersAct1977）中定义的登记的法人团体。

（3）伦敦股票交易所的成员商行或者作为伦敦股票交易所的成员商行从事经营的合伙，其人数同样可以超过法定数额。

有限合伙人数上限的规定，致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。

2、有限合伙人的撤资

　　依据英国有限合伙法的规定，有限合伙人不得在经营期间撤回任何一部分出资，如果其直接或间接撤回出资，他要对等于其撤资额的有限合伙债务承担债务清偿责任。

相比之下，美国法的规定更加灵活，R.U.L.P.A（1985）规定，有限合伙人可以随时或在合伙协议中以书面确定的事件发生时撤资。

如果协议没有书面指明时间或有限合伙人可以撤资的事件或合伙解散和歇业的具体时间，有限合伙人应至少提前6个月书面通知至在本州的有限合伙营业地保存的每一位合伙人的地址，然后可以撤资。

同时，任何撤资合伙人有权按照合伙协议得到由于撤资应收的分配，并且，如果协议没有其他规定，他在撤资以后的合理时间内有权收到他在有限合伙中按其股权公平价值在撤资日应享有的分配额。

U.L.P.A则认为，除非在有限合伙人提出撤资要求时，该合伙除了偿还有限合伙人的出资外，尚有足够财产清偿所有第三人和有限合伙人的债务，否则，既使有限合伙人要求返还他的出资，合伙也不可以将其出资返还，以保障合伙债权人的利益。

　　经过近百年的变迁，有限合伙在英国远没有在美国幸运，它一直是在有限责任公司的排挤和许多立法者的非议的夹缝中生存的，1907年，《有限合伙法》颁布之初，曾受到人们的普遍欢迎，甚至有的评论家评论道：

这一法律的影响有可能引起商界的一场小型革命。

……毫无疑问，自此几年后，整个联合王国会大量采用这种有限合伙制度。

”然而，第二年颁布的《有限责任公司法》使刚刚诞生的有限合伙黯然失色。

其原因在于有限合伙不具有法人资格。

有资料表明，有限合伙并未向人们所希望的那样放射出耀眼的光辉，它失败了，在英国，仅有屈指可数的几万家有限合伙，而有限责任公司则数以万计，法院也鲜有关于有限合伙的判例被报导。

有限合伙更适合于电影制作类的特殊风险投资项目。

有限合伙不敌有限责任公司是不言而喻的，设立有限合伙与设立有限责任公司相比，几乎没有优势可言，这不足为奇，因为没有多少商人愿意向普通合伙人那样努力从事有限合伙经营并且要在有限合伙经营不善或濒临倒闭破产时承担无限连带责任。

而且，有限合伙人总是不免要担心，如果有限合伙未按照1907有限合伙法的基本要求从事交易，那么有限合伙人就要失去该法的保护。

关于小企业法改革的提案认为未来有限合伙体制上的改革应当放在首位，一份立法杂志建议有限合伙既使在现在的机制下，它也可以在以积累财富为目的的合资项目中发挥作用。

这一预言还有待于证实。

　　当然，有限合伙未成为英国企业的主流形态并不意味着有限合伙在英国碌碌无为，上述学者的评论也未免太过悲观。

因为多年以来，有限合伙在英国土地租赁中还被广泛采用，在财政、金融部门中作为某项投资基金的媒介，有限合伙还发挥着重要的作用，这是因为有限合伙并不被作为纳税主体，这种税收上的优待鼓励了大量投资基金以有限合伙方式建立，并引发了规范这种合伙的法律文件的大量细致的改进。

因此，有限合伙并未象评论者期望的那样成为流行的商业中介，但是，这并不意味着这一概念本身存在着本质缺陷，更恰当地说，是有限责任公司普遍流行的反映。

……将来，在这一法律领域可能会有更大的发展。

（三）、简短的结论

　　相同的时代背景，相同的制度设计，因为所处国度的不同，有限合伙在现实生活中的作用却大相径庭。

这应验了中国的一句俗话：

“桔