司法考试主观题复习指导Word下载.docx
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（三）程序正当原则
在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。
程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：
1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。
2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。
需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。
3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：
（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起的回避；
（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。
（四）高效便民原则
高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的。
高效便民原则具体包括两个方面的要求：
1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本。
2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。
（五）诚实守信原则
行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。
因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；
而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。
这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另行约束；
而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。
诚实守信原则包括两个方面的要求：
1．诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。
2．信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。
信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
（六）权责统一
权责要统一，是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应，拥有多大的权力就应当承担多大的责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任，并且在行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任。
依法行政和依法治国的关系是密不可分的。
依法行政是依法治国的重要组成部分。
依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。
在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。
因为一个国家的整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民政府进行的。
如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依法治国就有了基本保证。
坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。
如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。
但没有依法行政，依法治国就会落空。
因此，依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。
第二节：
刑法原则
刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的内在精神的集中体现。
９７刑法的第３条至第５条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。
刑法规定有三原则：
一、罪刑法定原则；
二、平等适用刑法原则；
三、罪刑相适应原则。
罪刑法定原则：
1、思想基础：
（1）民主主义
民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。
刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。
“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：
这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。
”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。
但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；
妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；
由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。
刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。
这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义（或成文法主义）。
由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。
又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；
反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。
这便要求禁止处罚不当罚的行为。
正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。
所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；
而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。
人们列举的一些要求，也只是最容易被违反的一些原则。
（2）人权主义
为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。
因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。
在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。
但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；
事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；
如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。
不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，故应具有明确性；
如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；
刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。
2、主要要求（派生原则）
形式的侧面：
（1）法律主义（成文法主义）
（2）禁止事后法：
禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往
（3）禁止有罪类推
（4）禁止绝对不定期刑
实质的侧面：
（5）明确性：
对犯罪及其法律后果的规定必须明确。
（6）禁止处罚不当罚的行为
（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚
第三节：
民法原则
民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。
民法通则第3至7条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：
一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则。
一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用（含公序良俗）等原则。
其中后一类原则在复习的时候要注意。
（一）公序良俗原则
公序良俗原则：
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；
良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：
私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。
诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。
第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
（二）诚实信用原则
诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。
诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。
我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。
诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，“"
君临法域”的效力。
第二部分：
诉讼、宪法和法理
诉讼法
（一）程序公正与实体公正
对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。
实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确。
实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用。
程序公正是过程的公正，指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件；
诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。
程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
程序公正具有保障实体公正实现的作用；
程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用。
实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。
3、程序公正的意义
其一：
程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。
其二：
最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少冤假错案。
其三：
程序公正是看得见的公正，是可操作的公正，是社会公正。
是一国是否法治国家的检验标准；
而实体公正则是个案公正。
其四：
没有程序公正，就没有司法公正。
实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可。
宪法
（一）法律保留：
《立法法》
第八条 下列事项只能制定法律：
（1）国家主权的事项；
（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（4）犯罪和刑罚；
（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（6）对非国有财产的征收；
（7）民事基本制度；
（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（9）诉讼和仲裁制度；
（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
（二）公民在法律面前一律平等的涵义：
第一、法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。
第三、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；
在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
第四、对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
《刑法》第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
宪法规定：
第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
法理
（一）法律规则与法律原则
法律原则：
是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则：
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。
但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。
这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。
即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。
只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。
2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。
在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。
主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。
显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
（二）和谐社会
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。
从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；
也包括党与各种社会组织的关系和谐等。
社会主义和谐社会的基本特征：
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；
公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；
诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人平等友爱、融洽相处；
充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；
安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；
（三）法的价值
一、法的价值的种类
（1）自由
从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。
这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。
法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
从价值上而言，法律是自由的保障。
法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。
因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。
显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。
法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；
如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。
自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：
“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。
哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。
”“法律一自由一人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。
专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。
从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。
自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。
人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。
这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带（例如民法上常言的“意思自治”）。
可以说，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
（2）秩序
法学上所言的秩序，主要是指社会秩序。
它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。
因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。
所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。
“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为：
首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。
没有秩序的统治，根本就不是统治。
因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。
因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。
其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。
任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。
再者，秩序是法的其他价值的基础。
诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。
因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。
当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。
正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。
相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。
（3）正义
“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。
换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。
这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。
从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。
也就是说，公正不仅是人类的一种“理想”，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。
同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等；
同样，没有不平等也无所谓平等。
那么，在法律上如何实现正义这一价值标准呢？
大致说来，包括以下数端：
第一，正义是法的基本标准。
也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；
如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。
因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。
第二，正义是法的评价体系。
这就是说，正义担当着两方面的
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