民商分立与民商合一的理论评析Word文件下载.docx
《民商分立与民商合一的理论评析Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民商分立与民商合一的理论评析Word文件下载.docx（112页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。
革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。
面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：
“应制定一部共同于整个王国的民法典”。
由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。
几乎与此同时，法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。
因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。
继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效。
另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。
因此，在德国也形成了民商分立体制。
除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。
正如有的学者所指出的：
“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。
〔2〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。
所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。
由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。
二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。
民商分立体制具有四个特点：
1.民法典与商法典并存。
从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。
但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。
2.民法与商法的地位和效力不一样。
通说认为：
民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。
因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。
民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。
3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。
4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；
而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。
从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。
二、民商分立的根源
在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。
其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。
除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。
民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。
首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。
自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。
与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。
这便出现了民商分立的萌芽。
从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。
但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢？
有的学者分析认为：
民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。
〔5〕
其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。
民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。
因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。
这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。
在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；
而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。
第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。
在罗马法中，商法规范与民法规范融合为一，商法规范其实就是民法规范。
在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。
而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。
正如有的法学家所指出的：
“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。
〔6〕基于此，商法只能适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会，这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。
民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。
民商分立现象是近代法典化运动的产物。
法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。
在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义，正如艾伦·
沃森所指出的：
“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”。
〔7〕“在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律荡然无存”〔6〕，“民法典以新姿态昂然走上历史舞台，取代了优士丁尼《民法大全》以来的法规”〔7〕。
另一方面，民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。
尽管在民法典诞生之前，在法国等国家，已经具有商事条例、海事条例等商事法规，但由于近代民法、近代商法都处于孕育发展过程中，因此尚谈不上民商分立问题。
法国在制订民法典时，并未将商事、海事等方面的规范予以包容进去，因此给日后的商法典制订留下了十分有利的空间和机会。
一些法学家将这种情况称为立法上的“一个最令人吃惊的疏漏”。
〔8〕分析这种“疏漏”的原因，有两点值得注意：
其一，法国大革命时期，新兴的资产阶级对商人和商人团体抱有严重的敌意态度，因此民法典中必然不能包括保护商人利益的特殊法律制度，最明显的一个例子是缺乏适合于贸易和商业阶层需要的法人制度。
同时，在民法典颁行后，在逻辑上必然导致以往的单行商事法规的消失或效力的终止。
其二，“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。
一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。
这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏商法”。
〔9〕。
这就是说，商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。
正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。
三、民商合一的出现
民商合一的源流可以追溯到罗马私法。
由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。
但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。
在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；
另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。
随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。
从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。
1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。
荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。
意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。
以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。
正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件。
分析起来，主要有以下四个：
首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。
民法的这种特殊地位和作用，完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。
从简单意义上讲，优士丁尼罗马法几乎可以与民法划等号，并对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。
这种影响主要表现在：
从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，优士丁尼罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。
〔10〕。
在18、19世纪的法典化浪潮中，欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。
法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。
直到1900年，优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。
〔11〕民法的许多概念和原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等，尽管十分古老，但它却能不断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。
尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围，正是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性。
因此，尽管在近代立法史上，商法脱颖出来而成为独立的部门法，但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。
一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量，民法包容商法的可能性就会变成现实。
其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。
近代商法直接源于中世纪的商人法，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，从严格意义上讲，只要主体不符合商人的范畴，即使它从事的是商事活动，也不应由商人法调整。
但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准，即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。
这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等，适用法律平等的权利主张。
因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。
同时，通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。
因此，在法国、西班牙等国商法中，主体标准不再被采用。
商人特殊地位从商法中消失这一现象产生了两个似乎互相矛盾的结果：
一方面是这种现象反映了商法的进步性，它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法；
另一方面却预示着商法的衰落，因为商法几个世纪以来独立存在的基础正是商人，商法的内容主要是从商人的规则，商人的惯例发展而来。
既然商人在商法中已不具有特殊地位，那么它与民法中的权利主体有何差别呢？
既然没有本质上的差别，商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。
但是，在大陆法系商法的另一个重要分支——德国商法中，商人的地位似乎不但没有削弱，反而得到了加强。
因为德国商法采用了主体标准。
按主体标准，商人在商法中居于核心地位，同一行为，商人为之，适用商法；
非商人为之，适用民法或其他法律。
“以商人及其行为作为商法的调整对象，以及商人在商法中的核心地位，这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。
〔12〕不容否认的是，与法国、西班牙等国商人地位弱化的趋势相比，德国商法不但没有迎合这一潮流，反而在法典中强化了商人的地位。
但是，应当看到：
第一，德国商法中的商人概念已经被发展了，它不仅包括属于自然人的商人，也包括合伙组织、法人，特别是各种人合公司和资合公司，因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。
第二，德国商法本身是对民商合一体制的反叛。
由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化，加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围，赋予了商人以扩大了的涵义，因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品，由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。
第三，还应看到的是，即使具有前述两方面的原因，德国商法所采用的主体标准，所采用的商人概念，仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑，如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评，丹尼斯·
特伦指出“哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。
〔13〕
需要指出的是，尽管德国和法国分别采用了客体标准和主体标准，但大前提均为民商分立体制，由于法国采用客体标准，商人的地位弱化了，商法的独立地位受到更大的挑战；
而在德国，因其采用主体标准，竭力巩固被充实了新内容的商人的地位，所以其商法的独立地位相对较为稳固。
但无论如何也不能否认，传统商法中商人特殊地位已经削弱或不复存在，民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中，以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。
独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。
十九世纪初诞生的法国商法典，不但其立法质量和科学价值不能与民法同日而语，而且由于它在相当程度上重复了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》，因此，正如丹尼斯·
特伦所说：
“它是从以前的模式中获得动力，更多地受传统束缚”〔14〕，“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段，很快就落后于工业革命的需要”〔13〕。
面对工业革命给社会经济关系带来的深刻革命，商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。
但是，从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看，一个十分有趣的现象是：
“商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法”〔14〕。
二战后，法国在1947年曾决定对商法典和其他私法进行全面修改，并设立了专门的委员会，但面对种种困难，1958年终于放弃了全面改革商法典的计划，而宁愿另立单行法规来修正和补充商法。
事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。
在德国，股份法、有限责任公司法、合作社法、证券交易所条例等，均在商法典之外独立存在。
在其他民商分立国家，如日本，情况也极为相似，大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容，商法典越来越徒有其名。
因此，在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。
商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。
第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。
民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。
但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。
从十九世纪中叶开始，法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。
但由于法国、德国的私法二元化体制已经形成，要从立法上予以动摇并非易事，因此学术界的质疑无法产生作用，特别是德国，大多数法学家似乎满足现状。
但在另外一些国家，民商合一的思潮结出了硕果，瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商合一，一些中东和拉美国家也选择了合一体制。
前苏联和东欧各社会主义国家尽管不承认私法概念，但也没有民法之外加订商法。
正是基于这些现象，有的学者主观地断言：
“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展”。
〔15〕
四、民商分立与民商合一简评
民商分立与民商合一问题，从十九世纪末期开始首先在欧陆国家，后来在全世界范围内引起法学家们的关注与论争。
在民商立法还不十分发达的发展中国家，特别是在中国，民商法的关系仍然具有现实意义，因为这关系到商法有无存在的必要，商法以什么形式表现，商法与民法的关系等问题。
但从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。
在世界范围的民商立法中，民法的商事化，商法的民事化已形成一种普遍现象，这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系，民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。
再者，商事法律规范既可以在传统商法典中表现，也可以在商法典之外以单行法的形式表现，这就是说，现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。
这些情况表明，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。
在考察民商分立与民商合一现象时，我们认为应重视以下诸因素：
第一，对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。
换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；
而民商合一，也不等于否定商法的存在。
学者们在探寻民商法的关系时，极易走向极端。
倡导二元化私法体制的学者们竭力维护商法典的存在与商法的自立，并断言实现私法统一的国家在实践中未必能如愿以偿；
而实行一元化私法体制的国家（如瑞士、荷兰等）的学者则比较满足现状；
在我国，有的学者断定“从民商分立到民商合一”是一种发展趋势。
〔16〕。
我们认为，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。
商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。
另一方面，不应过高估计传统民商合一体制的优越性。
民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包容在民法典之中，但本世纪初以来，随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象已经不复存在，因此民商法在事实上很难合一。
正如比较法学家达维德所指出的：
“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限的”。
〔17〕达维德认为：
尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义，这是因为：
其一，在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰），民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授；
其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起〔18〕。
从我国台湾省实现的民商合一体制来看，实际上这种合一的特征只不过是没有形式商法（商法典）存在，而大量的单行商事法规并未被“合一”进去。
我们十分认同法国学者丹尼斯·
特伦的说法：
“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理；
各持已见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点”。
〔19〕
第二，由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。
所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。
由此可见，在当代社会，民商法的关系也很难用一个标准将其划分开来。
国外有的学者在认为民法与商法的划分不是绝对的或确定的时提出：
在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下，民法典就频繁的被用之于填补商法典及其辅助性法律的罅漏。
这种情况之多使一些学者开始论及“商法的民事化”，以此表明商法如今已成为民法范围内一个特殊领域。
另一方面，民法与商法之间的不同更进一步地为“民法商事化”的相反倾向所减少。
〔20〕美国学者艾伦·
沃森甚至断言：
“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展”，商法和民法“它们之间历史上存在的鸿沟不太明显了”。
〔21〕之所以在当代会出现民法商事化，商法民事化的现象，最根本的原因在
升级会员 