童兆洪民事执行权若干问题研究Word文档下载推荐.docx
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民事执行权是国家统治权的组成部分，国家以一定的程序授予执行机构行使，没有国家的专门授权，任何机关都不得行使民事执行权，没有民事执行权的机关、组织和个人所为的执行行为无效。
关于民事执行权的国家分权（分工）属性学说主要有三，即司法权说、行政权说和司法行政权说。
1．司法权说。
持此说者认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家审判机关，行使司法权，执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故执行权应包含在审判权中[4]。
“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为保全其权利而设立的制度及审判程序。
”[5]
笔者认为，此种观点以权力的行使主体为界定权力性质的惟一标准，并不十分恰当。
首先，法院行使的不都是司法权，法院确实是国家审判机关，但法院行使的权力却不尽是司法权，如果仅从权力行使主体的角度来界定权力的属性，那么法院的人事任免权是否也应归入司法权？
其次，司法权的本质特性是判断权，具有被动、平等、中立等特征，属性单一。
而民事执行权既包括属于判断权的执行裁决权，又包括不同于判断权的执行实施权，属性并不单一，显然与司法权的本质属性有区别。
实际上，民事执行与司法裁判是两种性质截然不同的活动。
[6]第三，法院执行的依据是生效法律文书，并不仅限于法院裁判文书，还包括公证债权文书、行政处罚决定、仲裁裁决书，等等，故执行工作并不当然是审判工作的有机延伸。
第四，从国外强制执行立法看，执行权并不都由法院专属行使，如英、美等国是由地方司法行政官员负责执行，法国则是由独立于法院的执达员执行，德国的执行机关主要包括执行法院和执行员两个相对独立的机关，执行员因债权人的委托而依法独立实施执行行为，无需执行法院授权，也不受执行法院的干预。
可见，执行权并非必然由法院独享，故不能因实施机构的不同而使民事强制执行在不同国家就具有了不同属性。
[7]
2．行政权说。
持此说者认为，作出司法判决是司法行为，而执行判决却是一种行政行为；
[8]民事执行权不是司法权，因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。
相反，执行更加接近行政管理活动，属于司法裁判过程审结后进行的一种特殊的行政活动。
[9]这种观点认为执行工作不同于审判工作，民事执行权属国家行政权范畴。
笔者认为，此种观点强调执行工作具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，注意到了执行行为区别于审判行为的行政性和非诉讼事件特征，但其缺陷在于忽略了两者之间的内在联系，因为执行行为正当性的最终来源是审判（审查）行为的正当性，而非行政行为的正当性；
执行行为是实现司法救济的基本手段之一，是审判（审查）行为的保障措施。
把民事执行权定位为单一的行政权，实际上是将民事执行权等同于其基本权能之一的执行实施权，而忽视了执行程序中必不可少的、客观存在的司法裁判行为。
如德国有关强制执行法律规定当事人对执行员实施执行行为时应遵守的程序、执行的种类和方式等，可以向执行法官提出申请、异议或抗议，执行法官可对此作出裁判；
我国现有的民事执行制度亦规定了对追加、变更被执行主体、处理执行异议等涉及案外人实体权利处分时，应予审查并作出裁决。
这些裁决和审查行为显然不属行政行为。
3．司法行政权说。
持此说者认为，民事执行权是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的公权力。
从其属性上分析，民事执行权是行政权和司法权的综合体。
[10]民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，即司法行政行为[11]。
司法行政权说又分三种，一是司法行为本质说，此种观点认为尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为；
[12]二是行政行为本质说，此种观点认为强制执行从本质上讲并不是一种司法行为，但它是与司法行为有密切联系的行为，在由法院为执行机关时，它是由司法机关实施的一种特殊行为[13]；
三是并行说，此种观点认为民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权[14]。
笔者认为，司法行政权说的三种观点充分考虑了执行行为与审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，较之司法权说和行政权说对民事执行权属性的单一界定是一大进步。
就我国民事执行权属性的定位而言，笔者更倾向于行政行为本质说。
其理由如下：
首先，从民事执行权的分配目的看，国家将强制执行权赋予人民法院行使的根本目的是为了实现生效法律文书中所规定的权利。
这种“实现”，固然也有需要裁决的情况，但更重要的是“实施”。
从这个角度讲，裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障。
如果将执行过程中裁决权的司法权属性提升，势必将执行工作与审判工作混为一谈，那么执行局的设置、执行工作统一领导、统一协调、统一指挥就显然与法治的原理相悖。
因此，从国家权力分配目的看，司法权显然不是执行权的主要属性。
其次，探析民事执行权的属性。
一方面要注重强制执行权本身的权力性质，另一方面也要兼顾我国既存的国家权力分配现状。
马克思主义关于矛盾主次方面的哲学理论告诉我们：
任何事物都包含矛盾的主要方面和次要方面，矛盾的主要方面决定事物的性质。
在民事执行权中，确实既存在查封、扣押、划拨等单纯的执行实施权（属于行政权范畴），又存在追加、变更被执行人等执行裁决权（属于司法权范畴），行政权与司法权的性质兼而有之，但这种权力属性并不是等量的。
从执行工作实际看，在生效法律文书实现的过程中，法院执行机构大量行使的是执行实施权，如查封、扣押、划拨等，属行政权范围，这是强制执行权的常态表现。
而只有在追加、变更被执行人等少数情况下，才需要行使执行裁决权，属非常态表现。
因此，从民事执行权的常态表现来看，行政权的属性明显强于司法权的属性。
第三，民事执行权的运行机制不同于审判权。
审判程序中强调的是两造对立，平等地进行攻击和防御，法官则保持中立，公平地确定和解决民事纠纷。
而民事执行则以强制实现已确定的权利关系为目的，其前提是当事人之间的权利义务关系已得到确认，执行的内容和对象明确。
执行程序一旦启动，执行人员应主动穷尽强制措施，限制和剥夺被执行人的财产权以达到执行目的。
执行程序中执行当事人之间地位是不平等的，债权人对债务人不负有义务，债务人无权对抗和削弱债权人的强制执行请求，必须容忍执行人员的强制执行。
有学者认为民事执行权“是人民法院实现审判职能的一种辅助性权力”[15]，传统的民事诉讼法是把民事执行程序编入诉讼程序中，但这一立法体例并不能抹煞民事执行程序与民事诉讼程序在性质和价值取向上的巨大差异。
[16]
二、民事执行权的功能及价值取向
（一）执行权的功能
审判权的功能在于确认、宣告双方的权利义务关系，其任务是通过既定的程序产生明确的结果，因此它追求的目标是程序和结果的正义性；
而民事执行权的功能在于确保已被法院裁判的权利，它以迅速、不折不扣地实现已经被宣告的权利为目标，其要义是及时保护权利者的利益或者为受到损害的权利提供切实的救济，维护法律的权威和社会秩序[17]。
具体而言，民事执行的功能主要有三：
1．保护私权，保障权利实现。
民事执行的重要任务是保护私权，即民事权利。
权利可分为三种，即应有权利、法定权利和实有权利[18]。
保护权利的过程就是从应有权利到实有权利的变化和发展的过程。
审判程序结束后，当事人行使执行请求权之前，法院裁判确定的权利状态属于法定权利。
当执行程序结束时，法定权利才转化为是实有权利，只有当权利处于实有状态时，执行法律关系才归于消灭。
执行权的行使以实现私权为己任，使应然法律效力变成实然法律效力。
如债务人不履行债务时，运用公权力亦不能使应然法律效力变成实然法律效力，则国家以公权力实现私权的目的和任务都要落空。
因此，只有当执行权真正担负起保护私权、保障权利实现的职责时，才能使人们建立起对整个法律制度的信心和信任感，从而实现实体法律的价值。
2．效力宣示，维护法制权威。
执行权不仅对执行法律关系的当事人有着直接的强制、规范和制裁作用，而且对未参与执行程序潜在的、可能的参与者也有着震慑作用。
使他们意识到，如果不遵守法律规定，必将面临强制执行或者受到民事制裁。
这种威慑作用实际上宣示了生效法律文书的法律效力，体现了执行权的宣示功能；
生效裁判必须履行，否则会以国家强制力强行实现。
这种效力宣示使义务人感受到来自法律和社会的压力，可以敦促其自动履行法律文书确定的义务，打消逃避甚至抗拒执行的想法，从而有利于维护法制权威和法律尊严。
3．平衡整合，评价执行风险。
执行程序中，民事执行权的理性行使，一方面通过强制执行，使程序参与者受到程序规则的制约；
另一方面又为其合法权益提供程序规则的保护。
首先，民事执行权的存在，为当事人提供了理性地选择实现权利的合法途径，通过私力救济的可能性减少，有利于缓解当事人之间的行为冲突和心理冲突，使纠纷各方处于相对平衡状态；
其次，在国家权力和当事人之间也找到了平衡的机制，使执行权咨意行使而侵害合法权益的可能性降低；
第三，执行程序要件的满足，既穷尽法定执行措施而未果时，可使当事人易于接受对其不利的后果，自觉承担因执行风险带来的后果。
这就是执行权的平衡整合功能。
[19]
（二）执行权的价值取向
民事执行的价值分为外在价值和内在价值。
外在价值是一种工具性价值，即以执行权的行使为载体，实现法定权利向实有权利的转化。
内在价值是民事执行本身固有的实现民事执行目的的内在品质，这些品质不依附于执行结果而独立存在。
探讨执行权的价值取向，侧重于研究民事执行的内在价值。
执行权的性质决定其价值取向，其具有的行政权属性和司法权属性决定了执行权追求的价值取向是公正与效率。
执行公正包括程序公正和实体公正，它们在执行中既有各自独立的价值，又相互依存，实体公正是程序公正的目的，程序公正是实体公正的保障。
执行程序中实体公正的基本含义是执行行为必须符合实体法制基准性[20]，可实现的权利全部得以实现，不得侵害当事人和其他案外人的合法权益；
程序公正是实现实体公正的基本保障，是执行结果正当化、合法化的决定因素，因为程序公正虽然不能保证出现最佳的执行结果，但能避免出现最差的执行结果。
民事执行是追求程序公正的过程，就执行实施而言，就是要穷尽法定执行措施，做到严格依法、规范、文明执行；
就执行裁决而言，则应做到公平居中，不偏不倚。
民事执行权效率价值的内容是执行的效益和效率的结合，执行权的效率价值要求迅速地实现裁判确定的权利，使已被阻滞的社会资源重新得以流转和有效利用。
执行权的两种价值具体到执行实施权和执行裁决权，是各有侧重的，执行实施过程侧重于追求效率价值，体现效率优先；
而执行裁决过程则侧重于追求公正，体现裁决的公平和中立。
公正与效率价值体现在具体的执行权能中虽各有侧重，但就执行权的行使而言，公正与效率是统一的，既不能片面地强调执行公正而忽视执行效率，以致不能迅速、及时、持续地开展执行则贻误执行时机，甚至使执行案件久拖不结；
也不能片面强调执行效率而忽视执行公正，如为提高执结率而滥发债权凭证，滥用民事强制措施，侵害当事人和案外人的合法权益。
等等。
因此在执行程序中，要寻求执行公正与执行效率最佳统一，使公正与效率在执行程序中充分体现。
三、民事执行权理论的实践价值
民事执行权属性界定和权能的划分，对执行改革实践有着重要的意义，是探索构建民事执行新体制和民事执行机构设置模式的理论依据。
（一）构建民事执行新体制
在高度集中的计划经济下形成的传统民事执行体制的特点是：
上下级执行机构互不隶属，是监督、指导、协调关系；
执行工作方式采用合议制；
职责范围上与审判机构相互交叉错位[21]。
有人认为这种体制形成的原因是缺乏对民事执行权性质的正确认识，把执行与审判混为一谈。
而实际上执行程序具相对独特的机理，不同于审判程序，二者在司法领域处于并列的关系[22]。
笔者认为，传统执行体制没有全面地分析、界定民事执行权的性质，仅注意了民事执行权的司法权属性，而没有兼顾其行政权属性。
而科学的强制执行体制的建构，必须奠基在对民事执行权法律性质的准确认识之上[23]。
因此，全面考察民事执行权的属性。
以执行权分立理论为指导，是探索构建执行新体制的基础。
如前所述，民事执行权中的执行实施体现了行政权属性，执行裁决则体现了司法权属性。
执行实施权具有主动性、单向性、终局性，其区别于执行裁决权的被动性、中立性、非终局性的特点，决定了执行体制不应只是简单的审级和业务上的监督、指导关系，而应是在监督、指导基础上同时具有统一管理、统一部署、统一指挥、统一协调的职能。
笔者认为，以上述“四个统一”为基础构建民事执行新体制有着积极意义：
一是有利于克服地方和部门保护主义。
目前，地方和部门保护主义是我国司法过程中的体制性通病。
也是造成“执行难”的主要原因之一。
加强执行工作的“四个统一”，适时实行集中执行、提级执行、提定执行、交叉执行，可以有效地弱化地方和部门保护主义。
二是有利于防止民事执行权地方化倾向。
民事执行权的行使本应以保护社会正义为己任，但实践中受到各种因素的影响，特别是执行机构在人、财、物等方面受制于其他国家机关和组织，民事执行权的行使不可避免地会产生异化。
权力地方化是执行权异化的一种典型形式，其主要体现为：
不顾大局，为狭隘的地域观念所左右，漠视社会正义，无原则地为本地区的经济利益考虑，委托执行案件执结率低下就是一个实例。
传统执行体制往往对此束手无策。
而实行“四个统一”，确立执行机构直接领导关系，则可较好地解决这个问题。
三是充分体现民事执行快捷、集中、配合的内在要求。
迅速实现执行依据确定的法定权利向实有权利的转化，是民事执行追求的基本价值目标。
传统的执行体制受“重审轻执”观念的影响，执行力量配备不足，无法满足民事执行迅速、及时、高效的要求，以“四个统一”构建执行新体制，可以以省为单位统一部署案件的执行，统一调度辖区内的执行力量集中执行，较之以往的条块分割，孤军作战，更能充分体现民事执行的效率价值，也更有利于私权的保护。
四是有利于体现法制权威，增强民事执行的社会公信度。
以“四个统一”为基础构建民事执行新体制，其根本出发点在于实现民事执行的目的和基本任务，更好地促使法律文书的应然效力变为实然效力，使私权得以顺利、圆满地实现，从而有利于树立法制权威、提高民事执行的社会公信度。
（二）执行机构的选择和设置
所谓执行机关乃对债务人施以国家强制力俾以实现债权而满足债权人之国家司法机关[24]。
执行机关注重与其他机关的国家权力分工关系，而执行机构则重在执行机关内部从事执行工作的机构设置、人员的构成和相互之间的职责分工。
[25]选择执行机构的设置模式首先就解决民事执行权由哪个国家机关专门行使，我国宪法对此未作明确规定。
纵观国外执行机关的选择和执行机构的设置，主要有以下几种类型：
1．法官负责执行型。
执行事务由法官负责，执行员没有独立的执行地位，仅根据执行法官的指令办事。
如意大利、西班牙、秘鲁等国。
2．执行法院和执行官分工结合型。
即法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力，但实际上法官仍处于最终支配地位。
如德国、法国、日本等国家。
3．专门的执行法院型。
如冰岛，设立专门的执行法院处理和执行提交给它的执行名义。
4．法院外设非专门执行官型。
由设在法院以外的、隶属于行政或警察系统的官员执行，如英国、美国、加拿大等国家。
5．法院外设专门的执行机构型。
如瑞士和瑞士，在法院外设专门的执行机构，专司执行。
在改革传统执行体制过程中，有人认为享有司法权的法院来行使有行政权性质的民事执行权，其科学性和合理性令人怀疑[26]；
有人提出可以把执行权交由国家专门的执行机构行使，执行权并非一定由法院行使[27]。
有的主张可将执行权交由作为行政机关的公安局去完成[28]。
有人认为执行局的设置与执行独立的要求相冲突，抹煞了执行行为所具有的司法性[29]。
笔者认为，设立独立于法院的专门执行机关不符合当前机构改革精简的客观实际，而将民事执行权全部交由行政机关，则有行政权代行司法权之嫌。
如部分交由行政机关，虽符合民事执行权理论，但人为地分割完整的执行程序，可能影响执行效率。
而确定民事执行权由法院专属行使，即能保持执行机构的历史沿续性，又能提高执行工作效率，实现效率与公正的协调统一。
根据民事执行权具有的司法行政权属性，执行改革中执行机构的设置应适应执行新体制，体现法院内部的分权、制约要求。
笔者认为执行局是目前符合统一管理执行新体制较为合适的载体，它不仅体现了民事执行行政属性的特点，而且还从形式上宣示执行和审判两种程序的分立。
考虑到执行局的名称会使人产生是否抹煞司法权属性的疑惑，因此在改革实践中可在执行局下设执行裁决庭和执行实施处，分别行使执行裁决权和执行实施权。
执行裁决庭由执行法官组成，专司执行裁决权；
执行实施处由执行员和书记员组成，专司执行实施义务。
这样的设置模式既兼顾了执行权的司法权和行政权属性，又能克服传统执行体制下权力高度集中、缺乏监督制约机制的弊端。
（三）民事执行权的合理配置及科学运行
根据民事执行权性质的理论，民事执行权具有司法权和行政权的双重属性，而这两种权力因其性质、要求、属性的不同，对行使该权力的人提出了不同的要求。
具体而言，体现民事执行权中行政权属的执行实施要求执行人员依职权迅速、主动、持续地采取执行措施，努力实现生效法律文书确定的给付内容，维护债权人的利益。
执行实施权的行使首先要迅速及时，以防止案件久拖不执，使执行法律关系长期处于不稳定状态。
其次是积极主动。
执行人员发现可供执行之财产，即可依职权采取执行行为，不致因怠于行使权力而贻误执行。
再次是持续进行。
在生效法律文书确定的内容没有实现以前，非因法定事由，不停止已为之执行程序。
执行实施权主要包括执行调查权、搜查权、具体执行措施的实施权、被执行财产的处分权、分配权等等。
而体现执行权中司法权属性的执行裁决权主要为解决执行程序中纠纷、争议，实现程序和实体上的救济而设。
执行裁决权的行使首先是依请求启动裁决程序，充分体现当事人主义，不告不理；
其次是被动中立，不主动依职权调查取证，只重视有关当事人的举证，不偏袒任何一方；
再次是根据对现有证据的判断，居中作出裁决。
执行裁决权主要包括执行中产生的程序异议和实体争议的裁决权，对执行中重大事项的决定权，复议审查权及执行阻却裁决权等等。
由不同的执行机构和不同的执行人员行使不同的权力，能够形成有效的监督制约机制，达到司法的公正和执行的高效。
目前，在全国各地有许多法院都在执行机构改革中建立了执行机构内部分权制约机制。
如前文所述，在执行局下设执行裁决庭和执行实施处，分别行使执行裁决权与执行实施权。
笔者认为，要真正形成民事执行权的分离，建立一个完善的分权制约机制，仅使民事执行权在本级分离是不够的。
因为，执行工作受传统执行权行使模式的影响太深，执行机构的内部分权制约难以取得突破，而且执行机构普遍人手不足，执行裁决人员与执行实施人员通常是分工不分家，仍然共同执行，而使内部分权流于形式，这也是社会上对成立执行局不以为然的原因。
因此，要形成切实有效的监督制约机制，解决现执行机构内部执行权运行上存在的问题，就应该进一步实行民事执行权的两级分离。
所谓民事执行权的两级分离，是指民事执行权在中级法院和基层法院两级法院分离，即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为，行使执行实施权；
而中级法院则负责实施执行救济行为，在省高院统一管理下负责行使辖区法院执行案件的执行裁决权。
最高法院执行改革试点单位绍兴中院2001年8月开始实行民事执行权两级分离，然而改革伊始，即在司法实务界引起争议，认为民事执行权两级分离缺乏理论支持，没有法律依据，影响执行效率等。
对此，笔者认为：
第一，民事执行权的两级分离是有理论基础的。
民事执行权的两级分离是以民事执行权的不同属性为划分标准，在执行机构内部对民事执行权进行重新配置的基础上，形成的一种全新的民事执行权运行机制。
由中级法院行使执行裁决权，基层法院行使执行实施权，符合民事执行权是一种司法行政权的性质，也符合民事执行权应分权行使的内在要求。
从国外执行立法例和具体实践来看，民事执行程序中的两种职责，一般都是由不同的执行机构承担。
执行裁决权往往都在法院，而执行实施权的具体归属机构各不相同。
在英美法系国家，执行实施权一般都属于行政长官，而在大陆法系国家，执行实施权一般属于法院或设于法院的行政人员。
依照民事执行权应按其不同性质由不同执行机构分别行使的原则，执行裁决权和执行实施权也可以由不同级别的执行机构分别行使，如实施执行机关二元制（也称二元主义）的日本和德国等国家，执行实施权由作为独立的执行机关的执行官或执达官专职行使，而执行官和执达官都是配置在最基层的地方法院（日本）或区法院（德国）。
第二，民事执行权的两级分离，也有国家法律政策的支持。
为贯彻中共中央中发（1999）11号文件精神，建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级法院统一管理和协调”的执行工作运行新机制，最高法院《关于改革人民法院执行机构的关系问题的通知》要求“执行机构的改革必须强化裁判职能”，法院执行机构必须“履行一定裁判职能”，而且“只能加强不能削弱这一职能”。
建立民事执行权两级分离，由中级法院或高级法院执行机构统一行使执行裁决权，正是执行机构强化裁判职能的体现，而且通过这种执行权配置和运行机制，能够切实有效地对执行当事人和其他利益关系人进行法律救济，并能有效地纠正执行人员不当执行和违法执行行为。
第三，民事执行权的两级分离是可行的，也是有益的。
民事执行权区别于民事审判权的司法行政性决定了执行程序不能沿用审判程序的模式。
而现行的“民事执行程序是按司法程序设计的，效率相对来说较低，所以法院的压力大，积案多。
”[30]对之进行改革势在必行。
我国现在正在进行执行体制改革，以各省、自治区、直辖市高级法院为单元的执行工作统一管理和协调的体制已基本形成。
在这种新的执行工作管理体下，设立以中级法院和基层法院为执行核心的执行机制，实行执行权的两级分离是可行的。
民事强制执行原则上由基层法院管辖，由基层法院作为执行实施法院，行使执行实施权；
中级法院管辖部分执行案件行使执行裁决权，包括
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