论商业银行投资限制法律制度的现状及其改革.docx
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论商业银行投资限制法律制度的现状及其改革
论我国商业银行投资限制法律制度的现状及其改革
【内容摘要】我国目前的《商业银行法》对商业银行投资做出了限制，本文从对我国商业银行投资限制法律制度的现状分析入手，阐述了金融实践中对投资限制的突破和投资制度改革的必要性，并对发展我国金融控股公司的可行性及其法律监管作了必要的分析。
【关键词】商业银行投资限制混业经营金融控股公司
前言
一般意义上的投资是指政府、企业和个人对实物资产与金融资产购买并占有的活动，包括证券投资、现金资产投资、固定资产投资。
投资作为商业银行一项很重要的资产业务，是银行收入的重要来源之一，它有狭义和广义之分。
狭义的商业银行投资主要是指商业银行的证券投资；广义的投资除了证券投资之外，还包括银行在现金资产投资、固定资产投资方面的投资。
商业银行投资的目的主要是为了获取收益和增强资产的流动性。
但是由于商业银行的特殊性，各国法律往往会对商业银行的投资范围做出一定的限制。
投资限制的目的为避免银行承担过度风险，以确保银行安全运营和金融体系的稳定。
这种限制是通过在法律上严格限定商业银行的经营范围来实现的，其实质是对商业银行权利能力范围的一种法律上的限制。
一、我国商业银行投资限制法律制度的现状分析
（一）分业经营与投资限制是我国现行商业银行立法的选择
在各国商业银行投资的法律规制实践中，有两种不同的立法模式：
一种是以美国为代表的投资限制模式。
在这种模式下，除了少量的债券（主要是政府债券）外，商业银行不得从事股票等投资，从经营范围角度该模式又被称为分业经营体制。
除美国外，这种模式也曾是英国、日本、加拿大等国商业银行的基本业务制度。
另一种是以德国为代表的非投资限制模式。
在这种模式下，商业银行除了经营传统的存款、贷款和结算外，其投资不受限制。
这样它便能够提供包括银行、证券、租赁、信托和保险等全方位的金融服务，故又被称为全能型经营制度，除德国外、瑞士、奥大利等国一直实行这种制度。
我国《商业银行法》第43条规定：
“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。
”这就确立了我国对商业银行投资的法定限制，表明我国商业银行实行分业经营的体制。
实际上，在商业银行法起草过程中，对商业银行投资业务的认识存在很大的分歧，
有限制论和肯定论两种观点。
持限制论者认为，应当对投资业务做出限制性规定，因为允许
商业银行从事投资业务有以下弊端：
（1）不利于控制基本建设规模。
因为商业银行投资信托公司后，信托公司可以向企业投资。
这样将增加投资的渠道，容易扩大基本建设规模。
（2）不利于保护存款人的利益。
股票投资和房地产都属于高风险业务，商业银行从事这些业务，将大大增加其业务风险。
（3）不利于银行业和信托业、证券业的分业经营，也不利于商业银行和已投资的非银行金融机构脱钩。
持肯定论者认为，商业银行从事投资业务，有利于提高银行的资产效益，增强资产的流动性，提高商业银行的综合竞争能力，保障银行业的稳健运行。
可见，我国《商业银行法》基本采用了限制论的观点。
除了在《商业银行法》第43条对商业银行的投资业务范围做出限制性规定外，还在《商业银行法》第74条对商业银行违反第43条关于投资限制性规定的行为规定了相应的法律责任。
当然，从法律上对商业银行投资行为做出限制是有其客观依据和现实意义的。
首先，对商业银行投资的限制是对我国曾发生的金融混业经营混乱局面的直接约束。
80年代初期，随着金融体制改革的深入和市场经济体制的逐步确立，金融业得到了蓬勃发展，各种金融机构尤其是以信托、证券机构为主的非银行金融机构相继建立，金融业竞争程度加剧。
各商业银行为增强竞争力，纷纷扩大业务范围，投资原本不属于自己的业务，如通过设立信托投资公司、证券公司、保险公司，或是在银行内部设置相应的部门投资信托、证券、保险等业务，证券公司、信托公司和保险公司也通过各种方式向银行业务渗透，从而造成了当时我国金融业十分混乱的局面。
特别是1993年初以后，商业银行将大量信贷资金直接或间接地投入证券、信托和房地产领域，不仅导致股票和房地产价格暴涨，而且严重威胁了银行和其他金融机构的资金流动性和安全性，使其支付能力明显下降，严重损害了银行的信用信誉，影响了金融体系的安全和稳定。
这种金融混业经营的混乱局面，正是《商业银行法》对商业银行投资做出限制性规定的直接依据。
其次，对商业银行投资进行限制也是我国金融业发展水平的客观要求和反映。
任何经济法律规范都有其特定的经济内容，我国的金融立法也必须与我国的具体国情相适应。
尽管加入WTO对我国商业银行分业经营体制提出了严峻的挑战，但是在当前我国金融业不发达的情况下坚持商业银行投资做出适当的限制，仍然具有特殊的现实意义：
（1）在我国金融法律体系还有待进一步完善的情况下，对商业银行投资的限制有利于控制风
险。
（2）我国金融监管机构风险控制能力较弱，对商业银行投资的限制有利于保障金融体系
安全。
（3）商业银行内控制度还比较脆弱，混业经营要求的自律制度难以保证，对商业银行投资的限制有利于控制经营风险，维护广大存款人的利益。
（4）金融创新所导致的传统金融业务界限模糊的问题在我国还未出现。
（二）现行《商业银行法》对商业银行投资限制的相对性
尽管根据《商业银行法》第43条的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。
但这种投资的限制仅是一种相对限制，而不是绝对的限制。
首先，根据《商业银行法》第3条的规定，商业银行可以从事买卖政府债券，发行、买卖金融债券等部分投资业务。
其次，《商业银行法》第43条所规定的禁止事项，仅限于中华人民共和国境内。
在中华人民共和国境外，商业银行能否从事信托投资业务和股票业务，该条未作规定。
第三，根据第43条的规定，商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但对银行间的投资未作限制。
最后，要正确理解“但国家另有规定的除外”的含义，该但书是在2003年商业银行法修改时增加进去的，这是出于促进商业银行发展和增强其综合竞争能力的考虑，从而适当放宽了对商业银行投资的限制，为国务院将来适当放宽商业银行投资渠道留下了余地。
这表明，我国商业银行法在原则上对商业银行投资做出限制的同时，允许其在某些方面的适当投资。
这样，既可以控制商业银行的经营风险，又能避免因过度的限制而影响商业银行营利性和流动性的实现，有利于促进商业银行发展和增强其综合竞争能力。
由此可见，我国关于商业银行投资的限制是一种过渡性的法律安排。
二、我国金融实践中对商业银行投资限制的突破
由于对商业银行的投资限制限制了商业银行的投资范围与利润来源，各商业银行在提高自身竞争力及寻求新的利润增长点的推动下，纷纷进行与投资银行业务相联系的尝试，试图突破法律的限制，并寻求混业经营例如，在《商业银行法》前一个月的1995年8月1日，中国建设银行与美国摩根•斯坦利集团等5家金融机构和投资机构合资组建中国国际金融有限公司，中金公司作为中国第一家中外合资投资银行公司，其业务范围包括境内外股票证券的承销、政府债券的自营和代理买卖等。
光大集团在1991年成立了光大国际信托投资公司后，又于1992年成立了光大银行，1996年成立了光大证券，1999年与加拿大永明保险合资建立了寿险公司，2000年收购申银万国证券，从而成为典型的混业经营的金融控股公司集团。
此外，1999年7月，中国银行与平安保险公司全面合作；12月工商银行与华夏证券公司的联手等等，均标志着我国新型金融模式在加入WTO新形势推动下的萌生。
同时，我国金融监管部门对实践中出现的商业银行突破投资限制的许多做法采取了默认的态度，尤其为了适应现实生活中混业经营的倾向，已经开始逐步松动对商业银行投资的限制。
1999年以来中国人民银行及中国证监会先后下发或转发了《基金管理公司进入银行间同业市场规定》和《证券公司进入银行间同业市场规定》，允许符合条件的证券公司及基金管理公司进入银行间同业拆借市场和国债回购市场；中国人民银行与中国证监会2000年2月联合发布了《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投
资基金券作为抵押，向商业银行借款；2000年10月，出台《开放式证券投资基金试点办法》，允许商业银行可以买卖开放式基金，开放式基金公司可以向商业银行申请短期贷款。
2001年7月出台了《商业银行中间业务暂行规定》，其中第3条将中间业务定义为“不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务”，而在其列举的具体业务中包括了金融衍生业务，证券代理业务和保险代理业务。
中国人民银行2002年4月公布了金融机构加入全国银行间债券市场有关事宜，允许商业银行及其授权分行加入全国银行间债券市场。
三、商业银行混业经营的趋势与我国商业银行投资制度改革的必要性
（一）商业银行混业经营与投资无限制
自20世纪80年代以来，尤其是近十多年来，伴随着迅速发展着的金融自由化浪潮和金融创新的层出不穷，使得商业银行在业务上的竞争日趋激烈。
面对激烈的竞争，分业经营体制下的商业银行纷纷突破投资限制，并趋向全能化、综合化经营。
德国全能式银行投资制度模式显示了强劲的活力，其优势逐渐为多数国家包括一些限制银行投资的国家所认同，于是纷纷采取自由化措施，放松投资限制，允许银行投资证券等业务，使得金融机构间的业务界限日益模糊，世界范围内出现了银行投资无限制的发展趋势。
出现这种变化的原因主要在于：
在金融业的竞争日益激烈的条件下，商业银行面对其它金融机构的挑战，利润率不断降低，迫使它们不得不从事各种更广泛的业务活动；吸收资金的负债业务，可以获取长期资金进行更多的业务活动，特别是长期信贷和投资活动；在这样的形势下，国家金融管理当局也逐步放宽了对商业银行业务分工的限制。
原来实施分业经营最为突出的美国和日本已走上这样的道路。
美国于1999年11月12日通过的《金融服务现代化法》改变了分业经营的原则，允许商业银行、投资公司和保险公司合法进入对方的业务领域，该法案的通过意味着在美国实行了70年并由美国传播到世界各地的分业经营制度即将走向终结；日本则从1997年6月以来，解除了对金融业不同行业间的限制，允许银行、证券、保险业间的相互渗透。
（二）我国商业银行投资制度改革与混业经营的必要性
应当看到，商业银行限制制度对于阻止当时我国证券市场、房地产市场出现“泡沫经济”，
降低银行业的经营风险，维护正常的金融秩序起到过重要作用。
目前，在法律上仍然维持对
商业银行投资的法定限制，对于加强现阶段金融监管，促进银行安全运营，维护金融秩序是
非常必要的。
然而，这并不意味着这种法律限制会永远存在，从长远看，银行投资无限制应
成为我国银行投资制度改革目标和必然趋势。
从长远来看，取消我国商业银行投资限制、实现混业经营，有其客观的依据。
首先是我国加入WTO后金融业面临的整体挑战。
我国金融机构清一色的单一业务，很难与综合性的国际金融集团竞争，因为对手可以从整体利益出发，以高投入和全面、优质的服务来开展竞争谋求综合优势；而且加入WTO后，能够混业经营的外资银行进入中国，让国内的商业银行处于一种不公平的竞争地位，要求享受同等国民待遇，参与国际竞争，也要求实现混业经营，取消投资限制。
另一个现实因素是随着知识经济和消费经济的兴起，我国经济结构、产业结构的调整势在必然，将更多地转向服务业和知识产业，众多的新兴中小企业和消费者要求银行提供全方位的金融服务，而不仅仅是传统的存贷款业务。
第三，随着金融业的发展，竞争将日趋激烈，经营风险将难以预测。
为最大限度分散经营风险，实现利润最大化，必须实行资产负债的多样化。
只有放开银行投资限制，使银行能够根据市场、客户需求的变化和防范风险的需要，不断开拓新的投资领域，才能实现银行资产负债多样化，在提高银行营利性的同时分散经营风险。
但是，从近期来看，实现完全的混业经营和完全取消投资限制是不太现实的。
我国商业银行的经营环境、内部治理、风险控制能力以及我国金融监管部门的监管水平都还未能达到允许自由投资的程度。
可见，尽管商业银行混业经营与取消投资限制是大势所趋，但是，这一目标不可能一蹴而就，需要一个银行投资较长的过渡时期。
对于我国商业银行投资制度安排，应采取分步推进的思路。
从近期来看，应在分业经营体制下，健全商业银行投资法律制度，并为将来实现混业经营创造条件。
四、分业经营体制下商业银行投资模式的选择
（一）国外商业银行投资模式
在世界性银行投资制度改革的潮流中，因各国金融和法律制度的实际差异，决定了打破限制后各国银行的投资模式并不相同。
尽管各国的具体选择各有特点的，但归纳起来主要有三种模式。
1、全能银行模式
按此模式任何金融机构只要参与银行业务就可被界定为银行。
法律规定银行从事的业务包括吸收存款、发放贷款、证券承销和买卖、其它基金运用等，并且可持有工业、商业和保险公司的大部分股份。
这种模式的特点是：
（1）银行从事全能业务很少通过独立的子公司，而是自身直接从事；
（2）银行持有商业公司的股份十分普遍；（3）银行与保险公司的融合也是经常发生的，银行可通过独立的子公司从事保险业务。
2、银行母公司、非银行子公司模式
银行与非银行子公司之间有严格的法律界限，证券业务、保险业务或其它非银行金融业务是由银行的子公司进行的，如英国的金融集团模式。
该模式有以下特点：
（1）银行可直接投资于其他金融行业；
（2）银行与其投资的非银行金融机构间的关系是母公司与子公司的关系。
3、金融控股公司模式
在此模式下，控股公司拥有银行和证券等金融业务子公司，在各种金融业务之间建立防火墙，限制商业银行与证券等业务部门的一体化程度，如美国的银行控股公司。
它具有以下三个特点：
（1）在由银行成立银行持股公司中，银行将继续从事传统的银行业务，其他风险性金融业务由持股公司本身或其下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。
（2）依法设立“防火墙”，防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵蚀银行。
（3）持股公司的附属证券机构不归银行监管机关的管制，因为防火墙的存在能够有效阻止了持股公司金融困难对银行的波及，并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。
（二）我国商业银行投资模式的选择
由于我国现行法律规定金融机构不能直接投资成立子公司涉足不同的金融行业，因而第一、第二种模式都不适合于我国，只有第三种模式——金融控股公司是我国商业银行越过投资限制，实现混业经营的可行模式。
有学者建议可以采取三个措施。
一是先成立现行法律所允许的金融控股集团公司；二是商业银行所从事的存贷以外的业务应逐步放开，可以采取先放开投资业务，再放开其他业务；三是提高金融监管的质量。
其中，金融控股集团采取的“母公司混业、子公司分业”模式在现行法律条件下可以实现。
商业银行是集团之下的独立法人，
仍应以存贷业务为主，集团下的其他独立法人，可以分别从事投资业务、保险业务、信托业
务和证券业务等。
五、发展我国金融控股公司的可行性及其法律监管
（一）发展我国金融控股公司的可行性分析
在我国，发展金融控股公司具有切实的可行性。
首先，组建金融控股公司并不存在法律上的障碍。
尽管我国已在法律和监管上确立了分业经营、分业监管的制度，但现行法律对金融控股公司模式并没有明确的禁止性规定，即没有禁止银行、证券公司、保险公司和信托投资公司拥有共同的大股东，因而在客观上，为成立金融控股公司留出了法律空间。
其次，发展金融控股公司不会对我国现有的金融有效监管产生冲击，是与我国现阶段金融业发展水平相适应的。
金融控股公司实行“集团混业，经营分业”，在其体制框架下，各子公司都是独立的法人，所从事的金融业务是单一的，与完全的混业经营相比，各监管部门可以更清楚、更明确地对各个子公司进行监管，不会对我国金融业的有效监管产生冲击，与分业监管的制度也无抵触，是与我国现阶段金融业发展水平相适应的。
最后，为适应现实生活中混业经营的倾向，我国现行法律法规对分业经营的限制有所松动。
金融控股公司将成为我国金融业从分业经营走向混业经营的桥梁和通道。
尽管在我国全面推行金融控股公司模式的时机尚不成熟，但却具备了运用银行控股公司形式实现混业经营的条件。
此外，金融资产管理公司的组建为我国银行控股公司的创立提供了现实基础。
（二）金融控股公司的法律监管
金融控股公司本身并不直接从事银行、证券、保险等金融业务，可以视为普通的非金融
企业。
然而，由于金融控股公司从资产关联、人事安排到企业经营策略等多个渠道同时对其
所属金融机构发挥影响，给金融体系造成潜在的危害。
基于此，金融控股公司应当作为金融
机构接受金融监管部门的监管，以维护金融体系的安全。
对金融控股公司的法律监管应重点
关注以下三个方面：
1、金融控股公司的监管部门及其协调。
在分业监管的体制下，中国银监会、中国证监会、
中国保监会2003年首次联席会议建立起了金融监管方面的协调合作机制，在金融控股公司监
管方面，按照分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则，确立了对金融
控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分
业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。
尽管现在可以通过按主业比重的份额确定监管的主要机构，但对金融控股公司的整体风险我
们还缺少监管的法律依据和监管标准。
为防范金融风险，提高金融业的效率和竞争力，在规
范和引导金融控股公司的发展同时，应当进一步完善银监会、证监会和保监会三大监管机构
之间的信息共享机制和协调合作机制，实施联合监管。
2、金融控股公司的监管内容。
借鉴巴塞尔联合论坛《对金融控股集团的监管原则》及
欧盟的最新指引，对金融控股公司的监管主要集中在以下方面：
（1）对资本充足性的监管。
由于控股公司内各子公司是相互交织的，任何子公司的财务困难不可避免地需要控股公司来解决，控股公司是否有足够的资本解决这些困难将直接影响到存款机构的安全。
所以，有必要在对存款机构本身的资本充足率进行监管的同时，对金融控股公司整体的资本充足率提出要求。
（2）对关联交易的限制。
在金融控股公司构架下的关联交易具有两重性，一方面它可以为集团带来协同效应，降低经营成本，提高风险管理的效率；另一方面，内部交易又可能导致风险传递，使得经营中发生的困难复杂化。
因此，必须对关联交易进行合理的引导和管理，以消除关联交易风险隐患。
监管内容主要是对关联交易的条件做出相应的规定，其中最主要的是要求相关机构在共享资源时必须充分披露有关信息。
（3）对风险集中度的控制。
为了防止金融控股公司在总体上风险过度集中于某些特定交易对象、地区、部门和金融市场，监管当局有必要对其风险集中度进行控制，其中重点是对整个金融控股公司与集团外单一交易对象的总的交易金额进行控制。
（4）对金融控股公司信息披露方面的要求。
监管当局还应对金融控股公司需要向监管当局报告的内容以及需要向公众披露的信息做出尽可能明确的规定，以实现监管当局和外部利益关联者对其风险的监控。
3、要强化市场准入和退出方面的监管，维护金融体系的安全运行。
市场准入是防范金融风险的第一道防线，因此对其设立的市场准入条件应该更为严格。
与此同时我们也应该看到，即使是最有效的金融监管也无法保证金融机构的经营不出现问题。
因此，监管当局必须制定好金融控股公司及其分支机构的市场退出机制，当金融控股公司或其分支机构出现危机或面临倒闭时及时解决问题，以免影响金融市场的稳定，造成不必要的损失。
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