浅论住宅小区楼房架空层的产权归属Word文档格式.docx
《浅论住宅小区楼房架空层的产权归属Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅论住宅小区楼房架空层的产权归属Word文档格式.docx（23页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
这一系列的问题都有待解决。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。
商品房住宅小区架空层的产权归到底属于谁？
在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区架空层产权归属的认识，现行有以下几种观点：
一是合同确定论。
住宅小区架空层的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。
二是推定归属论。
当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区架空层产权没有约定或约定不明时，就按规划的用途来划分，规划为小区公共活动场所的，推定小区架空层的产权属于买方置业者共有，规划为小区配套停车场的则由房地产开发商所有。
三是销售成本收益归属论。
当房地产开发商未将小区架空层建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区架空层的产权属于房地产开发商，只要产权登记机关能够核发产权证，开发商对架空层就拥有独立所有权，在取得销售许可证后，其完全可以自由出售；
反之，其产权属于买方置业者共有。
四是登记凭证确权论。
商品房住宅小区架空层的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有。
第五种观点认为，架空层归属在法律上没有规定，合同也没有特别约定的情况下，应该推定为开发商与业主共有，开发商出售架空层必须征得业主一致同意。
第六种观点认为，开发商享有所有权，但同时认为业主也有专有使用权，因此开发商的权利行使受到限制，即在未征得业主同意前，不允许将架空层出售给小区以外的人。
笔者认为，以上所述的六种不同认识均不能全面准确地解答有关商品房住宅小区架空层产权归属的问题，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
二、住宅小区楼房架空层产权应属于业主所有
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。
房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
本文就从现有的法律体系论述住宅小区楼房架空层产权应属于业主所有。
（一）从建设用地使用权和房屋所有权关系的相关规定来进行分析
1、《物权法》中的有关规定
第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定
第三十一条规定：
房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
第四十一条规定：
房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
第五十九条规定：
国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定
第二十三条规定：
土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。
第二十四条规定：
地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
第二十五条规定：
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
4、《广东省城镇房地产转让条例》第四条第二款规定：
房地产转让时，建筑物、附着物的所有权应当与该建筑物、附着物所占用土地的使用权同时转让、不得分割。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：
依法核准登记的房地产受法律保护。
房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
5、《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：
房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
从上述我国法律法规的规定可以看出，作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别：
房依地存，地为房载，地转房随，房转地随，法定登记，确权保护。
只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
架空层作为建筑物中公以结构体作为支撑、无围合外墙的一个开敞性空间层，依附于小区建筑物及其所占用的土地而存在，是地面到一楼的一段空间，只是一种附属物，不具有独立的产权，作为从物，其权利依附于主物，架空层所在的建筑物产权归谁，架空层权属也就归谁。
架空层所依附的建筑物和土地使用权都已被全体业主买走，所以其理应归全体业主所有。
因此，架空层作为房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（二）从《物权法》中有关规定进行分析
1、《物权法》第十二章建设用地使用权相关规定
（1）第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
此条说明建设用地可以在土地的地表、地上或地下分别设立。
架空层多为首层空间属于建设用地地表使用权，二楼以上的房屋均属于建设用地地上使用权，且后者的存在以前者的存在为基础和依附。
当然建设用地地表使用权和建设用地地上使用权是相互独立的用益物权，但是在架空层与其以上楼房作为建筑物的共同体的情况下，后者不可以离开前者。
建筑物未出售给业主之前，二者均属于开发商所有。
但是在架空层以上的楼房均出售给业主之后，根据上述建筑容积率的论述可知，土地使用权已全部转移为业主拥有。
如果架空层却没有随着楼房的转让而转移产权的情况下，架空层是作为依附在土地之表面的建筑物，则是对楼房业主权利的侵占。
因为业主在通过购买楼房行为自然而然地取得了该块土地的使用权，且应以该块土地的地表所必须附属的一定范围的上下空间为权利范围，即该块土地的地下（地下室）、地表（架空层）和地上（楼房）的权利均属于楼房业主拥有。
（2）第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
根据现行房地产管理方面的法律法规的规定，建设用地使用权人在取得建设用地使用权后，凭建设用地使用权证书及立项许可等其他政府批准文件，申请有关建设主管部门发放的建设许可证、开工许可证等，即可以按照批准和用途，以该土地建设建筑物、构筑物和其他附属设施。
对建成后的的房屋等不动产的归属，《城市房地产管理法》第60条第二款规定“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
”由此可见，在现行的法律模式下，建设用地使用权人在完成房屋等不动产建设后，有权凭借建设用地使用权证，申请办理房屋等不动产所有权权属证书，取得房屋等不动产所有权。
因此，法律推定建设用地使用权人享有该土地范围内建造的房屋等不动产的所有权，除非有相反证据证明该土地范围内建造的房屋等不动产属于他人（如土地使用权转让、与他人合资共建等）。
即在房产未依法预售给业主之前，房产开发商通过原始取得的方式取得了房屋等不动产的所有权。
业主通过买售楼房，楼房依法转让后，依据“地随房走、地转房随”的法律原则下，业主成为该块土地的使用权人，因此建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于业主所有。
架空层也是建筑物的构件之一，当然也属于该楼房业主的所有。
2、不动产登记的规定
《物权法》第九条第一款规定：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
”第一百三十九条规定：
“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
”
由此可见，不动产物权变动经依法登记始发生法律效力是一项原则，但并非所有不动产的设立、变更、转让和消灭都需要登记才能产生法律效力，“法律另有规定除外”包括两种情况：
一是无须进行登记的不动产物权，如《物权法》第九条第二款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
”二是不动产物权的变动不以登记不生效要件，这又分两种情形：
一是无须登记即能发生不动产物权变动效力，如《物权法》第二十八条、二十九、三十条规定。
二是登记是不动产物权变动的对抗要件，如《物权法》第一百二十九条的规定。
而很显然，架空层由于属于从物，从物的法律权利依附于主物。
主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物不能独立转让，它只能随着房屋这一主物的转让而转让，因此，架空层无须登记即发生法律效力，即产权自然而然地归属于房屋的买受者。
（三）从政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》的角度进行分析
诚然，在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：
主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
然而，此种约定也只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方。
但是，政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。
同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：
（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。
（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。
（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。
（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。
（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
因此，在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定而会导致无效。
（四）从房地产初始登记和转移登记进行分析
1、初始登记。
住宅建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理住宅建筑物的房地产初始登记。
理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：
（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。
（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。
（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
从上述
（二）的分析可以看出，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理。
2、转移登记。
在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
而架空层的法律权利归属的转移并没能记载于房地产权证。
如前所述，由于不计算容积率建筑物的法律权利只能依附在计算容积率建筑物，当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
（五）从公用面积分摊的有关规定进行分析
1、1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第
（二）款第2项规定：
公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。
应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。
不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。
第一条第（五）款规定：
“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
2、《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》第4.3.1.1条规定：
建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。
第4.3.1.3条规定：
不分摊的公用建筑面积包括：
…；
建筑物底层、顶层或裙楼顶层架空用于公共通行、停车、绿化、休闲使用的公共空间；
…;
建筑物地下用于人防、公共停车、放置设备的建筑空间…。
根据《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》的规定可知，首层楼房架空层的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物。
依据物权法理论，计算建筑容积率的建筑物是主物，不计算建筑容积率的建筑物是从物（是住宅房屋单元的从物）。
从物的法律权利依附于主物。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
在现行的房地产行政管理制度下只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/建设用地面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房地产证》。
对于不计算建筑容积率的建筑物，由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物，不能单独取得《房地产证》。
不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。
从上可知，架空层的公共开放空间的建筑面积不收取地价，不参与计算容积率，不作为共有建筑面积分摊给业主，也不确权给开发单位。
房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，也不能将首层楼房架空层的产权约定为房地产开发商所有。
首层楼房架空层的产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。
初始登记时，楼房架空层依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。
在转移登记时，其不能取得房地产权证，其产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
（六）从房屋本体维修基金管理规定进行分析
1、《物业管理条例》的有关规定
第五十四条住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。
专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。
第五十五条利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。
业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用
2、《深圳市房屋本体维修基金管理规定》有关规定
第二条 本体基金属住宅区、工业区及各类楼宇物业业壶的共有资产,以每栋房屋为单位,由该栋房屋的所有业主按各自房屋的建筑面积分担和享有,本体基金的主管部门是市住宅主管部门。
各区住宅管理部门对辖区内各类物业的本体基金的使用和管理进行具体指导和监督。
第三条 业主自该栋房屋竣工交付使用保修期满后的第一个月起,按月向物业管理公司下属的管理处缴交本体基金。
业主发生变更时原业主所交的本体基金不予退还。
《条例》实施之前已人住并超过保修期的房屋的本体基金,由业主自《条例》实施之日起按月缴交,但经业主管委会或多数业主同意,可以缓自本规定实施之日起缴交。
因开发单位的原因造成空置的房屋,其本体基金由开发单位缴交。
第六条 共用部位的维修养护由管理处组织实施,其费用从本体基金中支出。
共用部位是指结构相连或具有共有、共用性质的部位、设施和设备,包括:
房屋的承重结构部位（包括基础、屋盖、梁、柱、墙体等）,抗震结构部位（包括构造柱、梁、墙等）、外墙面、楼梯间、公共通道、门厅、公共屋面、本体共用排烟道（管）、电梯、机电设备、本体消防设施、公共天线、本体上下水主管道、共用防盗监控设施等。
从以上《物业管理条例》第二、三条的规定及《深圳经济特区物业管理条例》的相关规定可以看出，本体维修基金的交纳义务人是业主，因开发单位的原因造成空置的房屋,其本体基金由开发单位缴交。
既然如果架空层属于开发商所有，但法律却没有规定开发商对此要交纳本体维修基金，开发商事实上也没有交纳本体维修基金。
根据《深圳市房屋本体维修基金管理规定》第六条的规定，架空层当然属于共用部位[“是指结构相连或具有共有、共用性质的部位、设施和设备,包括:
房屋的承重结构部位（包括基础、屋盖、梁、柱、墙体等）,抗震结构部位（包括构造柱、梁、墙等）”]，因此架空层的维修支出需要由本体维修基金承担。
开发商没有理由只享受权利却不承担义务。
同时，从《物业管理条例》第五十五条规定也可间接也认定架空权的产权归属于业主所有。
三、解决当前架空层纠纷问题的对策
（一）用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架
长期以来由于物业管理理论研究的滞后，我国的物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。
相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括美国、德国、英国、日本及我国台湾、香港、澳门地区在内的世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。
而建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系，是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。
《中华人民共和国物权法》中已经在民法物权法中确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。
因此，通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架，以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立法体系和原则相衔接、相呼应，使物业管理法律、法规具有国家法律的基础支持，从而获得更广泛的适用性和权威性。
摆脱就事论事、零敲碎打、实用主义的研究方法，加大并强化物业管理理论研究的力度、深度和广度，从根本上解决长期困扰物业管理行业的许多难点、热点问题，全面、系统、科学地构筑物业管理的理论体系。
（二）从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。
首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的概念术语进行定义和说明，并在此基础上全面更新、规范和界定物业管理的基本概念，抛弃物业管理属于“委托”或“委托代理”等不符合法律规范的概念；
其次，对于类似于“异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封闭、狭隘性的概念名称，应采用符合国际惯例的、符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；
第三，对业主的权利和义务，按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分分别科学、完整、系统地论述其权利与义务，进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务；
第四，以建筑物区分所有权理论为科学依据，明确赋予业主、业主委员会、物业管理企业应有的法律地位，进一步明确和规范业主委员会与物业管理企业的运作方法；
第五，以建筑物区分所有权理论的科学内容为基本核心，对业主公约、业主大会、业主委员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出明确的规定。
（三）提高有关房地产制度的法律位阶。
现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。
应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
（四）加强对房地产财产权利的法律保护。
现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：
对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不
升级会员 