建设合同.docx

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建设合同

工程建设单位最终以工程没有经过招标程序，合同无效为由拒绝付款

时间：

2010-11-26  点击数：

2555

1、背景知识：

首先要搞清楚哪些工程必须经过招投标手续，依据《招标投标法》第三条规定，只有三类工程需要经过招投标手续：

（1）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

（2）、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

另外，即使建设工程施工合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

2、对策：

（1）、查清该建筑工程需不需要招投标，不是所有的工程都必须经过招投标；另外，如果合同无效的原因是发包人的过错造成的，发包人要赔偿损失；

（2）、即使该项工程是需要进行招投标手续而没有办理导致合同无效，但只要工程经过峻工验收合格，发包人同样需要支付工程价款。

3、防范：

进行工程建设前先查清该工程的性质及有关的法律规定，以保证手续的完整、合法。

因为无效的合同将影响到工程款利息的追讨，甚至会受牵连至行政处罚，如罚款、吊销资质证书等。

 二、发包人以国家禁止垫资建设为由拒付工程款

1、背景知识

国家对垫资施工的《建设工程施工合同》的处理态度分三个阶段：

（1）、绝对无效的阶段：

新的《合同法》颁布实施前适用建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，即1999年1O月1日前国家禁止垫资施工；  

（2）、混乱的阶段：

1999年1O月1日新的《合同法》颁布实施后至2004年9月29日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》发布前，法院的判决比较混乱，有的判决有效，有的判决无效；

（3）、有效阶段：

2004年9月29日之后法院对垫资施工按照有效处理。

2、对策：

现在实践中根本不存在垫资无效的问题，因为垫资建设的现象非常普遍，而且还有各种方法可以规避。

出现这种问题往往是发包人意图拖欠工程款的一种表现，这时最好的办法是立即申请查封发包人的财产要求还款。

3、防范：

（1）、对于需要垫资的工程一定要慎重，要调查发包人的资信情况以及是否有付款能力；

（2）、对于垫资的利息在施工合同中一定要约定，否则法院不予支持；

（3）、最好要求发包方提供担保；

（4）、工程按进度付款，一旦发包人违约则立即停工，以免越陷越深。

三、发包人以承包人超越资质等级为由主张合同无效拒绝付款

1、背景知识：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

建设部《建筑业企业资质等级标准》规定，不同类型的建筑企业有不同的资质等级，相应的资质等级的企业只能承建在其资质允许的范围内的工程。

但《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定只要在工程峻工前取得了相应的资质，那么也按有效合同处理。

2、对策：

如果没有相应的施工资质等级，应该在工程竣工前抓紧办好，否则要受到行政处罚。

但发包方同样有过错的，可以要求其赔偿损失。

3、防范

施工企业应该在其资质等级范围内承揽工程，同时不能贪图小利外借资质证书，否则可能得不偿失。

四、发包人以承包人没有在约定的期限内完成工程为由要求解除合同，拒绝付款

1、背景知识

《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

承包人合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

第二百八十三条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（三）　不履行合同约定的协助义务的。

　　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

2、对策：

工程即使没有在约定的期限内完成任务，发包人也不能就此解除合同，因为还有一个合理的催告期，只有在发包人催告之后过了合理期间仍没有完工才可以解除合同。

但合同解除之后已完成的工程如果验收合格还是要付工程款。

如果工程的逾期是因为发包人造成的，则有权要求解除合同的是承包人而不是发包人了，同时承包人还可要求发包人承担违约赔偿责任。

3、防范：

逾期完工是工程建设中一个非常普遍的问题。

工程要按期完成，否则可能要承担违约责任。

但是，如果逾期是因为发包人的原因造成的，则由发包人承担后果。

不过承包人要有证据证明是发包人的原因造成，如设计变更、建筑材料供应不及时等。

但是工程设计等变更后又可能发生工程价款的争议，因为发包人会认为该变更工程的价款没有约定。

出现这种情况时这部分的价款应按照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算该争议部分的工程款。

如果在工程进行中发包人对工程质量产生异议要求鉴定，最后鉴定证明工程质量合格的，其中的鉴定时间不能算在工期之内，即工期应该顺延。

如果由此造成承包人损失，发包人应负责赔偿。

五、工程未经验收，发包人便擅自使用后以工程有质量问题拒绝付款或要求赔偿

1、背景知识：

《中华人民共和国建筑法》第六十一条，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。

建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

　　（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

　　（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

　　（五）有施工单位签署的工程保修书。

　建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

  第五十八条，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

　　（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

2、对策：

如上所述，法律对工程质量验收有一套严格的程序规定，所以工程一经验收合格，说明工程已完工且没有任何质量问题。

如果验收合格后或发包人擅自使用未经验收的工程，一切后果由其自己承担，工程款应全部如期支付，否则可以要求其承担违约责任，甚至要接受行政处罚。

3、防范：

如果出现上述情况要注意收集发包人擅自使用未验收工程的证据，比如可以请公证人员公证。

另外发包人也有可能故意不签收工程验收报告，承包人应取证证明其已经将验收报告交付给了发包人，如可以用快递的方式取证。

只要向发包人递交了验收报告，即使发包人不验收，工程也同样算峻工，峻工日期从递交验收报告之日开始起算。

如果发包人未经验收就擅自使用的，峻工日期从其擅自使用之日就开始起算。

　　六、工程款结算时双方对工程量产生争议，发包人以没有完成实际的工程量为由拒绝付款

1、背景知识

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量

2、对策：

  工程量多少一般以工程进行过程中所做的签证为准，当然还可以找一些证人作证。

3、防范：

  工程签证是工程建设活动中一项极其重要的法律制度，无论是开发商，还是建筑商都应给予高度的重视。

以工程量确认签证为例，项目经理向工程师（或工程师代表）提交确认报告，工程师给予签字确认，这个过程就完成了合同从要约到承诺的签订过程，并将在双方之间产生一系列的法律效果，如工期延长、工程款增加等。

　　建设部、国家工商行政管理局联合制定的《建设工程施工合同示范文本GF——1999——0201》（以下简称“99示范文本”）第31条有这样的规定：

“承包人在工程变更确定后14天内，提出工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；”“承包人在14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

”

　　如果建筑商在竣工验收后及时向开发商提交了竣工结算报告，而开发商对此不置可否，约定的期限一过，建筑商的竣工结算报告将上升为至高无上的结算依据。

一个前期合同约定加一个后期结算签证，就彻底解决了工程款悬而不决的大问题，这就是签证的魅力。

反言之，如果开发商没有签证意识，或者签证意识不足，也极有可能坠入被动的泥潭中。

上述条款对建筑商至关重要，工程变更了，工程价款必有变动，但若在14天内未提出签证要求，通俗而言，就是“过期作废”了。

这里所说的签证，不仅包括项目经理、工程师就工期顺延、增减工程款、支付费用、赔偿损失等达成的合议，如签证单、补充协议、工作联系单、会议纪要等，还包括工程师对项目经理提交的请求报告、通知等的签收。

签证一定要在约定期限内以书面形式提出，否则容易产生争议。

但是如果发包方拒绝做签证或其它原因没有做书面签证，施工方要注意保留已申请签证的材料，如邮递快件等，还有工程建设的其它材料依据，如施工现场记录，建筑材料购买使用凭证，各种验收报告等。

七、发包方与承包方签订了两份合同，其中一份是交付备案的合同，另一份是用来实际履行的。

后者约定的价款比前者约定的要低得多，承包方最后却要求按备案了的合同的约定付款。

1、背景知识

　　人们通常把本案中的情况称为建筑行业中的“黑白合同”现象，它是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份不做备案却为双方当事人真正履行；前者称为“白合同”，后者则称为“黑合同”。

“黑白合同”的法律效力成为建筑工程领域中引发争议最多的一个问题。

  　建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。

发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。

这就是“黑白合同”产生的主要原因。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国民法通则》第五十八规定，以合法形式掩盖非法目的行为无效。

2、对策：

“黑白合同”是一个比较复杂的法律问题。

法律上规定存在黑白合同的按备案合同的约定付款，但是如果实际情况有变动，而备案合同没有约定或约定不明的，则按实际情况处理。

所以要寻找合同内容在实际履行中已变更的证据。

　　另外，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给关系单位施工。

但为了应付政府部门的监督和检查，进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。

这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。

对此，招标投标法也作了明确的规定。

对此情况，如果法院判决以“白合同”作为结算工程款的依据，可能会损害国家利益和集体利益。

在两份合同都无效的情况下，应按公平原则向承包人支付工程款。

　　还有一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。

依法不属于必须招投标的工程项目，签订“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。

根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效。

“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。

如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的无效情形，只要是双方真实意思表示，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。

3、防范：

对于签订类似合同一定要慎重，不要因为种种原因而贪小便宜吃大亏。

八、工程的承包人携款潜逃，实际施工人向发包人索要工程款

1、背景知识

《中华人民共和国建筑法》第十八条，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。

公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、对策：

这种情况下实际施工人或材料供应商可以将发包人、承包人、转包人作为共同被告起诉，如果还有其它分包人，也可以一并起诉，并迅速查封现有的上述涉案人的资产，包括在建工程。

3、防范：

发包人一定要选择有资质有实力，信誉良好的建筑商承建工程。

同样实际施工人、材料供应商也要慎重选择其上家，因为这种情况下发包人只在其欠付的工程款范围内承担责任，除此以外的欠款概不负责。

另外一种办法就是要求承包人、转包人、提供担保。

担保分保证和抵押两种，保证就是要求承包人提供保证人，抵押则是要求承包人提供抵押物。

当然承包人也可以要求反担保，即要求发包人或分包人提供同样的担保。

九、发包人携款潜逃，承包人追款

1、背景知识

《中华人民共和国合同法》第279号条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《建筑法》第七十九条，负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。

2、对策：

可以将发包人的股东即投资人甚至有关的主管部门作为被告要求承担责任，并迅速起诉查封发包人的现有资产，包括在建工程。

3、防范：

a、有些发包人是实际建设单位为规避责任而设立的所谓的项目公司，所以在签订合同时一定要调查发包人的注册资金情况、信誉度和履约能力；

b、有些主管部门在建设单位的建设资金没有到位的情况下违法发放施工许可证；

c、建设单位事后将建设资金挪作他用。

以上各种，要求承包人签订合同时要慎重，最好要求对方提供担保。

签订合同后也要注意发包人的财务状况，不能让发包人拖欠工程款太久。

十、对于隐蔽工程发包人在隐蔽前不来检查，最终却以工程质量不合格为由拒绝付款

1、背景知识

《建设工程质量管理条例》第三十条，施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。

隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

2、对策：

如果在隐蔽工程隐蔽前施工单位通知发包方对该工程进行检查，发包方拒不检查或拒不及时检查，由此造成的停工等损失由发包人承担，但是要注意保留已通知发包方前来检查的证据。

3、防范：

a、隐蔽工程是指地基、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的工程。

由于隐蔽工程在隐蔽后，如果发生质量问题，还得重新覆盖和掩盖，会造成返工等非常大的损失，所以对于隐蔽工程在隐蔽之前一定要以书面的形式通知发包人前来检查验收，并作相应的书面签字、记录；

b、即使经通知后发包人没有前来或没有及时前来检查，施工人也不要急于自行掩盖隐蔽工程，除非确有必要，因为这种情况下停工的损失由发包方承担；

c、如果承包人未通知发包人检查而自行进行隐蔽工程的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，在这种情况下检查隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担，承包人还应承担工期延误的违约责任。

十一、发包人因为承包人没有购买其指定的材料供应商的材料而要求解除合同，拒绝付款

1、         背景知识

《建设工程质量管理条例》第五十一条，供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位不得明示或者暗示建设单位、施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备。

　建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。

《建筑法》第二十五条，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

2、         对策：

A、如果合同约定建筑材料等由承建人采购，发包方却反悔由此拒绝付款，可以先进行协商，协商不成可以向法院起诉追究其违约责任。

B、如果合同约定由发包人指定材料及材料供应商而承包人没有依约购买，但工程验收合格，发包人仍然要付工程款，但承包人要承担违约责任；

C、如果双方对此没有约定或约定不明，则只要工程验收合格，发包人就要付款，否则要承担违约责任。

3、防范：

对于建筑材料的供应，应在合同中写明由哪一方决定，或约定用哪一家的材料，什么品质档次的材料，以免产生争议。

另外政府监管部门及工程设计单位是不能指定建设材料、设备供应商或建筑材料、设备的。

十二、发包人以建筑工程主体结构的施工不是由承包单位自行完成的为由拒绝付款

1、背景知识

《建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

2、        对策：

 这种情况下如果主体工程没有分包，发包人应该举证证明，可以列举自己的施工人员的施工记录。

另外即使是分包给他人完成，只要工程验收合格，发包人还是应该支付工程款，但承包人要承担违约责任。

3、防范：

对于什么是建筑工程的主体结构工程，应在合同中写明，特别是总承包人将部分工程分包出去的时候，否则容易产生争议，甚至承包人要承担违约责任。

另外，承包人将部分非主体工程分包出去的时候，应该征得发包人的书面同意。

十三、发包人以工程没有监理人员为由不予结算，并拒绝付款

1、        背景知识

按建设部《建设工程监理范围和规模标准规定》，必须实行监理的建设工程如下：

（一）国家重点建设项目

国家重点建设项目是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。

（二）大中型公用事业工程

大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：

1．供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

2．科技、教育、文化等项目；

3．体育、旅游、商业等项目；

4．卫生、社会福利等项目；

5．其他公用事业项目。

（三）成片开发建设的住宅小区工程

建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。

（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程

1．使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

2．使用国外政府及其机构贷款资金的项目；

3．使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。

（五）国家规定必须实行监理的其他工程

1．项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：

（1）煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；

（2）铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；（3）电信枢纽、通信、信息网络等项目；（4）防洪、灌溉、排涝、发电、引（供）水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；（6）生态环境保护项目；（7）其他基础设施项目。

2．学校、影剧院、体育场馆项目。

另外，实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。

2、         对策：