法律案例焦点案件.docx
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【2013年度第一期热点分析浅析少女捅死色狼被判故意杀人案】
【背景材料】去年5月的一个晚上，18岁女孩旋小琪准备从广州坐火车去厦门。
由于当天去往厦门的火车票已售完，旋某准备第二天去。
火车站广场上一名约50岁的大叔主动与她搭讪，很是热心地帮她提行李、买车票。
这名男子叫杨金元，湖北人，平时靠在火车站代客拉行李为生。
购票后，杨某问她晚上是否租房住。
因购票后只剩下50多元，旋某就说没钱，杨某说可以去他家住。
此时，旋某觉得杨某年纪大、人也又热心，就跟随杨某一同回到了越秀区向阳大街某巷7号502房。
经法院查明，当晚9点多，杨某向旋某提出发生性关系要求，但遭到旋某的拒绝。
杨某于是威胁旋某，旋某假装同意，并趁杨某洗澡时从房间墙上取下一把匕首握在手上。
洗澡出来后，杨某企图抱住旋某，但被旋某持匕首警告不要靠近。
杨某不听，仍上前企图强奸，旋某持匕首向杨某的身体连续捅刺，致杨某受伤倒在床上，旋某的腿部也被匕首割伤。
旋某准备离开时，因害怕杨某没死会起来报复，遂持匕首对其头部连续砍刺，致杨某当场死亡。
之后，旋某从杨某身上搜得现金约300元，到附近诊所治疗脚伤后返回502房过夜，次日坐火车去厦门。
半个多月后，旋某在惠州龙门的家中被抓获。
2012年9月10日，90后少女旋某遭遇性侵犯，防卫中致死他人案在广州中级法院一审宣判，被告人旋某因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。
法院查明，旋某被骗入出租屋留宿面临性侵犯时持刀反抗属于正当防卫，根据刑法第二十条第三款的规定，被告人旋某为反抗强奸将被害人杨某刺倒的行为属于特殊的正当防卫，造成杨某伤亡，旋某不负刑事责任。
但杨某被刺倒后已经丧失继续侵害的能力，不法侵害已经结束，对旋某的人身威胁已经解除，此时的情形对旋某已不再具备实施正当防卫的法定条件，但旋某因害怕杨某没死会起来报复而将他杀死属于假想防卫，依法应当对其行为所造成的损害后果承担刑事责任。
和之前的许多案例相类似，此案照例又引发了舆论热议。
笔者主要从刑法的角度简单分析以下几个问题。
【视角一】从刑法正当防卫角度来分析法院的定性是否正确？
法院认定，被告人旋某持匕首反抗强奸行为属于正当防卫，但在实施正当防卫之后继续持匕首故意杀害已经丧失侵害能力的被害人杨某，其行为属于"假想防卫"，构成故意杀人罪。
在认定被告人旋某构成故意杀人罪的前提下，轻判被告人四年有期徒刑，应当说，法院还是综合考虑了各种法定、酌定的减轻、从轻情节。
但即便如此，对该判决的质疑主要集中在两个方面：
一是何以认定被害人杨某已经丧失了侵害能力；二是被告人旋某在实施正当防卫后继续用匕首捅刺杨某的行为是否属于假想防卫。
仔细分析查明的案情和法院的判决，上述两个方面的问题有待商榷。
法院认为，旋某在正当防卫中刺倒杨某，尸检显示当时杨某已生命垂危，因而认定其已丧失继续实施侵害行为的能力。
但存在的问题是，这是之后通过法医鉴定得出的确定的结论，而对于当时身处险境、精神高度害怕恐慌的旋某来说，怎能要求她作出如此准确的判断？
之前也有新闻报道，说是一位女特警连开4枪将劫持人质的歹徒击毙，从视频上看，在女特警开第一枪后，人质似乎已经有条件脱离危险，如果事后法医鉴定歹徒在经受第一枪后就已经失去反抗能力，是不是也该判特警后面的射击是故意杀人？
连特警都不能做到的适度打击，却要求一个普通少女做到？
退一步来讲，即使是被告人应当认识到杨某当时已经丧失继续实施侵害行为的能力，但由于疏忽大意而没有预见，进而对杨某继续实施捅刺行为，这也不属于假想防卫。
刑法理论上的假想防卫是指一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害。
我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。
对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则来解决其刑事责任问题，即：
（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。
（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。
（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负责任。
具体到本案中，杨某的不法侵害客观存在，显然不属于假想防卫。
法院一方面认定强奸行为的存在，另一方面却又认定被告人属于假想防卫，属于自相矛盾。
【视角二】刑法上如何评价被告人旋某的行为？
对被告人旋某的前期行为，法院认定为属于正当防卫，根据刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫，被告人享有无限防卫权，对造成杨某死亡的结果不负刑事责任，这一点无疑是正确的。
《刑法》第二十条第三款：
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
但对被告人对杨某后来实施的继续捅刺的行为作出认定时，定性方面有不当之处。
如前所述，被告人后来实施的继续捅刺杨某的行为，并不属于假想防卫。
即便是能够认定杨某当时已丧失继续实施侵害行为的能力，被告人后续的行为也仅仅构成"防卫不适时"。
不法侵害之正在进行是进行正当防卫的时间。
正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。
所以，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。
防卫不适时可以分为两种形式：
（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。
由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。
（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。
公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。
这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。
本案应属于事后防卫，对事后防卫造成侵害的，法律处理有三种情形：
第一种是明知不法侵害已经结束而故意实施防卫的，属于故意犯罪，第二种是应当预见侵害行为已经结束而由于疏忽大意没有预见的，属于过失犯罪，第三种是客观上不能预见不法侵害已结束而实施防卫的，属于意外事件，不需要承担刑事责任。
据此，本案被告人旋某后来实施的捅刺行为笔者认为构成过失致人死亡，而不可能是"故意"杀人，因为在当时的情形下，不可能要求被告人能做到明知不法侵害已经结束。
【案例延伸】故意杀人后临时起意取走被害人数额较大财物的行为如何定性，可能存在哪几种处理意见？
关于死者的占有问题，主要存在两种观点。
一是死者占有否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。
死者已经失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
二是死者占有肯定说，认为应当肯定死者的占有状态，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。
当前，死者占有肯定说已经被死者生前占有说所代替，该说认为对死者的占有应有限度、有条件的认可。
根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。
例如，行为人基于其他目的杀人后，很快发现死者的财物或者在被害人住宅内杀死被害人，此时应当承认死者对财物的占有。
行为人拿走财物的行为应构成盗窃罪。
不过，这种死者对财物的占有仅针对杀人者而言。
对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。
第三人拿走死者财物，构成侵占罪。
产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。
我国司法解释也持有限度承认死者占有的观点。
2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：
实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。
【第二期热点分析--娱乐？
恶搞？
侵权？
元芳你怎么看？
】
【背景材料】网络有三宝：
宅男、宅女和恶搞。
"网络恶搞"作为一种网络大众消费文化现象,它已然成为人们生活中的一部分，似乎呈现出一种全民狂欢的姿态。
宅男宅女们往往颠覆传统,用一种讽刺、幽默、反叛的视角来对待事物。
其实"恶搞"自古就有，发展到现在，已经延伸到网络中的角角落落。
就"网络恶搞"的主体而言,恶搞者往往处于草根级别，人们人微言轻，恰逢网络大爆炸时代，在这里寻找到了表达心理、发泄情感心理、引起关注和自我实现心理的土壤。
"网络恶搞"从性质上看是一种青年亚文化,代表的是处于边缘地位的青少年群体的利益，它对成年人社会秩序往往采取一种颠覆的态度，是恶搞者对成年文化的仪式抵抗,它一方面关注了社会现实，培养了娱乐意识,另一方面也有其自身的弊端,"网络恶搞"会变成网民的集体失范。
网络文化是网络上的具有网络社会特征的文化活动及文化产品，是以网络物质的创造发展为基础的网络精神创造。
对于网络恶搞，它是驱使一个网络现象发展的一个重要过程。
"恶搞"构成了新的文化消费模式，它不与主流文化为伍，而是刻意保持着一种具有娱乐色彩的姿态，它摆脱了精英文化的"美学"诡计，利在表达，功在宣泄，胜在有趣。
网络恶搞产生了一定的娱乐元素，但是它发展到了一定程度可能就会游离于娱乐和侵权之间，以真假难辨的事实，行道德判断之高标，聚匿名之不负责任群众，曝普通人之隐私，这是网络恶搞发展成网络暴力的一套模式。
从微笑小胖的各种PS版本，曾经让很多人了解了PS的乐趣，再到龅牙哥和茫然弟的老照片的公布和对照片的"再处理"，网络娱乐已经开始变质，正常人的生活因为网络恶搞发生了翻天覆地的变化。
猫扑网、贴吧等帖子的流行，已然成为时下最新热词的产生地，甚至在贴吧中还出现了新玩法--曝照求打分的帖子，且日渐居多，起初人们出于娱乐的目的把友人的照片，或者将"偶然获得"的"女神"照片发布到贴吧等地，以此满足炫耀等娱乐心理，但是照片经过公布或者再处理后变得"千奇百态"，很快就会成为电脑、手机屏幕前人们的笑柄。
当下淘宝体到元芳体的盛行，人们不仅对"元芳，你怎么看"运用自如，更有将原剧演员进行一些图片处理，配上一些吐槽言语，满足了一些"娱乐心理"。
但是有些粗俗的P图和附言都已然是对原剧演员的人身利益的侵犯。
不仅如此，在网络上曝光前女友的裸照、某某某的不雅照流出等等，都反应出当下有一部分人已经从娱乐的心理变质，已然脱离了恶搞的本质，逐渐走上了侵权的道路。
网络侵权的事实越来越多，更多的人们开始拿起法律武器来捍卫自身的合法权益，但是很多情形下人们发现很难提起民事诉讼，因为网络侵权的侵害人都是"隐形人"，亦即网络匿名制的传统形式使得原告很难获得被告的信息。
那么有人就要求网络实名制，他们认为网络实名制就是为了创造一个健康有序的网络环境，能够防止在网络上散布谣言、侵害他们民事权益等行为。
但是习惯了网络虚拟环境的网民们极力反对网络实名制，他们认为这会改变网络交际的实质，使得言论自由受到极大的限制。
我国的网络实名制是一个循序渐进的过程，从最初的网吧管理部门要求在公共网吧上网的客户必须提供身份证，进行实名登记，或者通过身份证办理IC卡或者上网一卡通，从外部监管形式上实现了公共网络的实名制。
其次，通过《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等相关法律法规，来规范网络环境。
杭州市人大常委会审议通过的《杭州市计算机信息网络信息安全保护管理条例》规定，发帖、写博、网游要提供有效身份证明。
对一些主要网站的新闻匿名跟帖进行了改变，对网络游戏的实名认证等，都表明我国政府对网络监管的加强。
但是随着时代的发展，网络环境的飞速改变，政府对网络的行政监管任重而道远。
从司法考试的角度来看，我们可以从以下角度分析：
【视角一】网络恶搞与侵权行为
网络恶搞起初的娱乐元素的确带给人们一些欢乐，但是突破了娱乐的底线，就可能触犯法律，侵犯到其他人的正当权益。
例如，出于报复目的在论坛或者开放性网络空间公布不雅照；对其他人的照片进行恶意的、粗俗的改变；歪曲事实的通过插图和文字的描述诋毁他人名誉。
在网络中运用这些手段侵犯他人的名誉权、隐私权或者肖像权，这些行为显然都属于侵权行为。
第一方面，侵权行为，是指民事主体违反法定义务，侵害他人民事权益，依法应当承担民事责任的行为。
侵权行为具有以下特征：
1，侵权行为是违反法定义务的行为。
侵权行为人违反的法定义务来自于两个方面：
第一，绝对权赋予相对人不得侵害的义务。
民法通则第5条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第二，法律赋予某些特定主体的特别义务。
譬如侵权责任法第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
2，侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。
侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。
依据侵权责任法第2条第2款的规定，民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐身权.......
3,侵权行为是应当承担侵权责任的行为。
侵权行为承担的是民事责任，而不是刑事责任或者行政责任。
侵权责任法第36条第1款，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为，它既不是指侵害某种特定权益的一种侵权行为，也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。
上述材料中的对他人图片的恶搞或者未经他人许可曝光他人的裸照，会侵犯他人名誉权、肖像权或者隐私权。
而这些发图的、P图的一旦超出了娱乐的界限，侵犯了当事人的民事权益，就应当为他们的行为承担必要的侵权责任。
我国侵权责任法第15条第1款规定了侵权责任的方式，主要包括：
停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉。
对于受到网络曝光伤害的当事人可以要求对方消除影响、恢复名誉或者停止侵害、损害赔偿等来救济自己受到的损害。
第二方面，依据侵权责任法第36第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
据此，不少网络服务提供者就承担了一项法定的义务，即在受害人通知其及时采取一定的手段减少自身权益的损害时，网络服务提供者就应当有所作为。
该条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
在这里主要强调的是网站对侵权事实是明知的，有些网站对一些帖子、文章、图片都有一个审查的功能，如果为了某种目的，例如博取公众眼球、提高网站浏览量等，对侵权信息采取放任态度，那网站也要承担连带的侵权责任。
【视角二】网络侵权案件中的证据种类
在网络侵权中，对于受害人来说，假如通过诉讼角度来救济自己的合法权益的话，那么证据的收集和提交就是保证胜诉重要的一环。
2012年8月31日中华人民共和国民事诉讼法修正案公布后，其中对证据有了一定的修改。
在第36条中增加了电子数据这一证据种类，这是立法角度对时下网络发展的一种反映。
现实生活中，网络、电子通讯的普遍发展使得人们交流的方式越来越便捷。
很多法律关系的产生、变更甚至消灭都开始依赖这些科技手段。
例如，通过QQ、短信借钱，这样会发生债权债务关系；通过论坛辱骂对方、在能公开的空间公布裸照，会产生侵权法律关系，如此等等基于网络产生的法律关系。
新民诉法赋予了电子数据以独立的法律地位符合了时代发展的要求，但是也必然引起一些问题：
1，新民事诉讼法增加原告对电子数据的质证和认证的难度，原告对电子数据如何收集、法院对如何审查、如何核实等没有明确规定。
2，电子数据的真实性和证明力需要严格审查和界定。
目前法律没有规定电子数据特有的证明规则来确保其真实性、客观性和合法性，是否与视听资料一样结合其他证据才能形成证据链进行审查仍然需要法律明确规定。
那么当受害人需要向法庭举证时，就需要对电子数据的收集、提交及证明规则有一定的了解，既然已经根据时代的需要增加了证据种类，那么对电子数据的具体范围以及相关的收集、审查程序也有待立法或相关解释的出台。
【视角三】网络环境行政监管应当坚持行政法基本原则
行政法基本原则贯穿于行政活动的始终，从行政监管角度来看，政府与网络服务提供者、最终用户之间形成行政法律关系，并通过相关网络管理的法律规范，应当对网络提供者与最终用户权利的行使实施有效管理。
即便是网络服务提供者与最终用户基于平等地位形成民事法律关系，仍需要政府加强依法管理。
因为，网络侵权受害人往往在受到侵权时，需要确定被告人的身份信息才能启动民事诉讼，而目前网络环境的匿名发帖等形式使得侵害人往往遁于无形。
所以这时候就需要政府对网络社区实施行政监管，实施行政监管需要坚持依法行政基本原则，在网络监管中做到有法可依：
一，坚持合法行政原则这一行政法的首要原则，行政机关对网络环境实施行政监管的时候应当在法律授权的范围内实施，假如没有任何关于网络实名制的立法性文件，行政机关就不能做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。
行政机关制定出具体的网络实名制或者网络实名监管的文件或决定，也应当符合法律的规定，不得同宪法、法律相抵触。
二，坚持合理行政原则，行政机关在实施行政监管等活动的时候，必须具有合理性，当要对网络环境实施实名制监管的时候，应当考虑与之相关的各种因素，并且对待每个网络服务提供者要公平公正的对待，不能因为哪个是知名网站是纳税大户就享有某项特权（其网站的网名就能搞特殊等等），要在网络监管中实现真正的公平公正。
三，坚持程序正当原则，行政法律关系中，程序性规范占据极大比例，行政机关依法办事，依照程序办事是依法行政的必然要求。
在行政机关作出关于网络实名制的行政监管的一系列举措时，因为涉及人群众多，所以需要公众参与，那么就应当健全听证、当事人陈述申辩等制度。
【2013年度第三期热点分析民愤？
法律？
-虐童案司法该何去何从？
】
【背景材料】最近几日，一名幼儿园幼儿教师揪住幼儿双耳将之提起的照片在网络上持续发酵，吸引了广大网民的眼球。
该案件就是"浙江温岭虐童事件"。
详情：
浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师颜艳红因"一时好玩",揪住一名表情痛苦的幼童双耳向上提起。
在其QQ空间看到的照片，各种"变态"的惩罚手段层出不穷，包括胶带封嘴、铁桶罩头、垃圾铲盖头、还有三张将幼童扔进垃圾桶的照片，另有多张幼童互相亲吻、幼童跳舞时被脱掉裤子的照片。
2012年11月5日，当地检察机关对警方以"涉嫌寻衅滋事罪"提请批捕颜艳红申请进行审查后认为，该案需要补充侦查。
同时，因在提请批捕期间，嫌疑人亲属曾向相关部门提出了要求司法鉴定的要求，当天，温岭市公安局依法向检察机关撤回颜艳红案，继续侦查。
颜艳红已于当天返回温岭市横塘头村的家中。
该虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，最终认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。
之后温岭警方依法释放颜艳红。
近期众多幼儿教师"虐童事件"频繁发生，温岭虐童事件只是其一，这种伤害儿童的行为，深深触痛了广大网民的视觉神经，网民们群情激愤，一时间网络上到处充斥着愤怒的讨伐之声，人人好似一副真理、正义在握的理直气壮的样子，一定要将之绳之以法而后快。
面对外界的压力，此时我们的司法是应该顺应"民意"？
还是遵从"法意"？
【视角一】尊重与保障人权是罪刑法定原则的宗旨
罪刑法定原则是现代刑法的根本原则之一，其思想基础之一是人权主义。
而尊重和保障人权是现代法治社会所倡导的。
法具有指引作用，而刑法同样具有指引行为人选择实施合法行为的作用，所以为了使国民事先能够预测到自己行为的性质与后果，就必须事先明确规定犯罪与刑罚，这也是刑罚一般预防目的的体现。
但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定。
一方面，成文法作为一般人行为规范的法律，禁止一般人威胁他人的自由。
所以，人们可以预测到，他人侵犯自己的自由属于法律所禁止的行为；另一方面，成文法作为裁判规范的法律，禁止国家机关无法律根据地侵害国民自由。
所以，我们可以预测到：
什么样的行为是犯罪，相应会处何种刑罚，只要我们不实施刑法所禁止的行为，国家机关就不会剥夺或者限制我们的自由，相反还会保障我们的自由；即使我们的行为触犯了刑法，国家机关也只能依法追究刑事责任，我们不会遭受法律之外的惩罚。
所以，刑法就是通过规定一定的行为是犯罪并给予处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良的国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。
由罪刑法定原则的思想基础派生出形式侧面和实质侧面两个方面，然而，形式侧面和实质侧面并不是在任何时候都是统一的，二者也存在冲突，形式侧面要求成文的罪刑法定，而成文法的局限性决定了刑法不可能对于所有的"犯罪"做出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏刑法条文明文规定的行为。
此时即使某种行为严重侵害了法益，但如果没有刑法的明文规定，也不得定罪处罚，反之，即使刑法规定了某种犯罪，行为在形式上符合了某一犯罪的构成要件，但因为不具有值得刑罚处罚的法益侵害性，那么也只能按照无罪处理，因此，在形式违法与实质违法发生冲突的情况下，必须选择形式违法，也就是说对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处；如果该行为即使符合形式违法，但不具有值得刑罚处罚的实质违法性，也只能以无罪处理。
【视角二】女教师虐童案背后的法治清醒
浙江温岭虐童事件的幼师颜艳红于2012年11月5日被当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕未获批准，温岭市公安局依法向检察机关撤回颜艳红案，经过进一步侦查，认为涉案当事人颜艳红虐童行为不构成犯罪，并依法撤销案件。
此举让不少人大失所望，认为颜艳红逃脱刑罚，认为这是纵容，甚至猜测颜家动用了关系，笔者认为检察机关拒绝批捕虐童女幼师，尽管让不少人失望，但此举捍卫了罪刑法定原则，是依法治国在刑法领域中的具体体现，是我国司法独立的表征，具体有以下两点原因：
1、温岭市公安局以行为人颜艳红涉嫌寻衅滋事罪而对其采取强制措施，而我国刑法第293条寻衅滋事罪规定：
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一项是随意殴打他人，情节恶劣的。
本案中行为人颜艳红虽然有将幼童双耳向上提起等行为，但构成寻衅滋事罪需要符合破坏社会秩序的要件，而行为人的行为并不符合该构成要件，没有侵犯公共或社会秩序，并且将颜某的虐童行为，解释为"寻衅滋事罪"中的"随意殴打他人"，也有些牵强，故不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。
由于颜某的行为并未对儿童身体造成轻伤以上的伤害，也不符合故意伤害罪的构成要件，所以该虐童行为不能用故意伤害罪对其进行定罪处罚，并且我国刑法也没有单独规定虐待儿童罪，所以即使有虐待儿童的行为，也不得以莫须有的罪名追究其刑事责任。
2、无罪结案是罪刑法定原则限制司法权恣意发动的当然结果。
对于前述行为人颜艳红对儿童实施的种种难以被人容忍和接受的行为，侵害了儿童的身心健康，给他们幼小的心灵造成了损害，无疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和补充性的性质，首先，刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪，其次，由于成文法的局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏，刑法的不完整性就要求司法机关恪守罪刑法定原则。
最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保护法益的时候，这时候刑法才会发动。
对于颜艳红的行为，由于我国没有规定虐待儿童罪，根据法无明文规定不为罪的原则，就不能追究其刑事责任；即使我国有虐童罪的规定，也要看颜某的虐童行为是否达到了值得刑罚处罚的危害程度，如果情节显著轻微，也不能追究其刑事责任。
介于目前我国无虐童罪规定的情况下
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