传统公有制财产的物权法规范上.docx

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传统公有制财产的物权法规范上

　　一、引言

　　在建立社会主义市场经济法律体系过程中，我们面临的一个难题便是传统公有制体制下的一些制度、观念如何调整或改革，以适应市场经济的需要。

在主体立法已经取消按照主体性质规范企业的作法之后，便剩下在财产制度方面，通过物权立法寻找公有制与市场经济接轨的途径，建立符合民法观念的公有制财产规范体系。

　　关于公有制财产物权法规范，笔者曾经撰写过一些著作和文章，从不同的角度阐述过笔者的观点。

归纳起来，笔者的一个核心指导思想是：

传统公有制下形成的所有制（对应的所有权）概念不能直接纳入到民法调整，因为这些所有权形式是根据所有制分类的（或者是按照主体分类的），本质上是实现传统公有制目标的制度手段，具有政治制度特性。

而民法上对于物权规范，则是抽象的、不区分主体的（实质上是以个人权利为模型的）;在将全民所有和集体所有作为一种制度工具认识前提下，物权法的核心任务便是寻求在市场经济体制下实现这两种所有制目的的民法手段-创制使全民和集体所有体制下财产为民事主体分散利用并可流转的权利体系。

因此，笔者一直在寻找传统公有制体制下的财产纳入民法规范的途径，而不是讨论物权法要不要规范全民所有和集体所有（在笔者看来，这两个前提是宪法决定了的），而是讨论这两种所有权体制下财产如何纳入物权法规范。

　　本文只是对笔者这些年来探索的简要归纳和总结。

　　二、传统公有制财产纳入物权法规范的基本思路

（一）公有物和私有物划分

　　按照民法上公有物和私有物区分现行公有制下的财产是纳入物权法规范的基本出发点。

　　公有物和私有物是民法对物（在本文，物和财产互换使用）的基本分类。

这种划分起源于罗马法。

在罗马法中，公有物是被用于公共利益或满足公益目的物。

公有物也被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体罗马人的或共同体的。

这也就是意味着公有物被排斥于交易之外，属于非交易物。

如果允许交易，那么就可以为私人获得，因而违背其宗旨。

　　因而，公有物，从用途上是为了公共利益，从性质上属于不可交易物，从是否为私人所有上，它不可为个人获得。

与此相反，私有物是归个人所有的物品。

因该物由所有者支配，自然可以转让给他人，因而属于可交易物。

　　公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因时效取得，彻底排除了个人获得或转化为私有的可能性。

公有物一般由公共机关（地方政府或国家）行使管理权利。

　　传统公有体制下的物必须先按照公有和私有加以划分，然后再探讨如何规范公有制下的私有物或可交易物。

这意味着，物权立法首先要对哪些是公有物和私有物做出界定。

其实主要是界定公有物，因为除了公有物之外的物均为私有物。

而根据现行国情，宜以公共财产概念替代公有物，故只要界定公共财产的范畴即可以了。

（二）建立国有财产和公共财产两个概念

　　在传统体制下，全民所有被等同于国家所有。

这是因为，从主体的角度来看，全民是虚的，所有权必须依赖实在的民事主体行使，因此，全民所有即转化为国家所有。

这种等同也被宪法和法学界所认同。

但是，《民法通则》第73条似乎认定全民所有高于国家所有。

　　笔者认为，《民法通则》对全民所有和国家所有的定位是正确的。

因为在理论上，全民（nation）和国家（state）存在着区别。

国家是政治意义上的组织，具有法定机关，因而具有主体地位（在民法上是特殊民事主体）;而全民是人口意义上的虚拟主体，只是利益上的共同体，而不具有民事主体地位。

这样的区别决定了全民利益和国家利益有可能不一致。

因此，国家在管理国有财产时必须按照符合全民利益的方式行使管理权。

本质上，国家所有只是达到全民利益的工具。

　　有了这样的认识之后，笔者认为，国家享有的财产分为两种性质：

一种公有物（可替换为公共财产），为全民利益而存在，不能被用于商业目的;另一种是在商业活动中可以进行市场交易的物或财产。

在性质上，前者不属于民法上财产;后者属于民法上的财产。

国家对于公共财产，只是作为社会公共机构行使管理权，不适用民法规范;而对于后者，国家享有民法上的所有权（对该财产享有完全的支配权），可以适用民法规范调整。

国家通过其授权机构，对这些私有物可以进行商业化处分，因而这些财产可以流转到个人或其他组织手中（前提是公平的市场交易）。

以土地为例，用于公共设施、公共建筑、公益事业等公共目的的土地，属于公有物或公共财产，国家只依其目的加以管理和维护，由行政法规调整。

例如，城市绿地或公园、广场、国家自然保护区、公共道路、河道、边疆或海岸线、国防基地等，均属于公有物范畴，国家对这些土地的所有权，实质上不具有民法所有权内容，而仅为管理权。

而除公共设施和公共建筑等以外的城市建设用地、国营农场则属于可交易土地，国家通过出让方式或承包经济方式实现其经济价值，可以适用民法财产保护和交易规则。

　　（三）物权法主要调整国有不动产

　　在计划经济体制下，国家在全民所有名义下积聚了社会主要财产（生产资料），这些财产，在物权法上分为两类：

一类是不动产，包括土地、建筑物、自然资源等;另一类是动产，包括经营性资产和国库等（物权法不涉及国库资金，只涉及投资形成的资产归属和保护）。

前面所讲的国有财产和公共财产的划分，基本上不适用于动产，因此，对于动产，物权法最主要是确认国家对于投资形成的资产或经营性动产的所有权，并适用一般的财产所有权保护和交易规则。

至于国有经营性动产所有权由何机构行使、如何行使、管理、处分，则不是物权法所能够解决的问题，而由其他法律调整（诸如国有资产管理法、公司法等）。

实质上，国家对于经营性动产，基本上可以准用民法私有物或可交易财产所有权一般原理，毋需作特别规定。

　　与动产不同的是，不动产的利用必须分散到民事主体手中，国家直接支配和利用的只占少数。

因此，法律必须创设民事主体可以享有物权权利。

创设这样的物权权利则是物权法的可以和应当完成的任务。

而且创设这样的权利，也正是国家（不动产）所有权的实现方式。

也正是这种民事权利的创设使本来制度意义上的所有权转化为民法上的可流转的财产权利（物权）。

尽管国家（不动产）所有权仍然具有民法意义，即享有收益权和回复权，但是，创设什么样的权利、如何创设、存续期限、支付费用等却不是物权法所能够调整的。

因此，物权法主要规定创设的基本原则并调整创设后的他物权。

　　不动产以土地为基础。

关于土地权利设计，作者认为应当解决三个方面的问题：

一是农村土地问题;二是建设用地问题;三是资源性土地问题......本文也正是以土地权利体系的创设为例，阐明公有制财产物权法规范问题。

　　（四）集体所有权：

仅应保留农村土地集体所有

　　集体所有与集体所有制经济联系密切。

依据《宪法》第8条，农村土地承包经营和合作经济与城镇中的合作经济均属于劳动群众集体所有制经济。

这些集体所有制经济对应的生产资料所有权形式主要是：

（1）村或村民小组农民集体所有权，其客体是农村土地;

（2）农村集体组织中劳动者集体所有权，其客体是农村集体经济组织（合作社、企业）的财产;

　　（3）城镇集体企业中劳动者集体所有权，其客体是城镇集体企业的财产。

　　第2种和第3种具有相同性，其所有者范围均是投资并参与到特定集体经济组织或企业中的成员，而其拥有对象是经济组织原始投资和经营积累形成的资产，其差异主要表现在所在区域、土地使用权性质（如果涉及土地的话）等。

这样，这三种集体所有权可以并为两类进行分析：

农村土地的农民集体所有和集体经济组织或企业劳动者集体所有。

　　同全民所有一样，集体所有也只是集体经济或集体所有制的一种简化，不能直接适用民法规则，而应当进行相应的物权化改造。

在这方面，经济体制改革中，对两类集体经济产权和经营方式已经进行了不同的尝试。

如农村土地、乡镇企业股份合作制改造、城市集体股份制改造等。

乡镇和城市经济企业的股份合作制改造，按照投资、劳动积累等原则将集体企业资产明晰为股权，而适用公司法或股份合作企业法，基本上可以解决这些集体财产适用民法基本规则的问题。

因而集体经济组织或企业的物权化不属于物权法要解决的问题。

　　因此，关于集体所有，物权法仅应当仅确认和规范农村土地集体所有，而不再涉及其他集体所有。

　　就农村土地集体所有规范而言，作者在此仅简要阐述两个基本建议：

第一，就农业用地而言，物权法仅确认农民集体所有权的性质和分散利用形成的权利即可。

至于它的取得、流转等仍然需要特殊法（现阶段《农村土地承包法》）来解决。

作者认为，我国需要制定农地法，进行新一轮的制度创新，全面规范我国农村土地归属和利用制度。

　　第二，就农村的建设用地而言，尽快创设可以流转的农村建设用地使用权规范，消除农村和城市建设用地不接轨的法律障碍，使农村建设用地使用权成为吸引外来资金，实现农村自主城市化发展的"原始资本"。

甚至作者认为，农村建设用地和城市建设用地，应当取消"身份"特征，建立城乡统一的建设用地使用权体系和规则。

而目前的物权法也很难完成这一制度设计任务。

　　因此，作者认为，物权法调整和规范农村土地问题的作用是有限的。

　　三、我国的不动产物权制度设计问题

（一）土地使用权定位

　　由于我国特殊的政治制度，我国的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用权为基础的不动产物权制度。

但是，这里需要澄清一些认识上的问题。

首先是土地使用权的定性。

　　我国的土地使用权与大陆法的物权制度设计的制度基础和背景相去甚远。

如果与大陆法现有的用益物权形式作个比较的话，我国的土地使用权显然不属于地役权和人役权范畴。

因为地役权为特定土地利用之便利而存在的特性决定了它与我国的土地使用毫无任何共同点;而且地役权为非占有性物权，也不是独立的、可转让的物权，因此，地役权不可能成为我国土地使用权的模型。

人役权最大特征是为特定人的利益而设置的不可转让或处分的权利，而我国的土地使用权既不是为了特定人利益设定的权利，也不是不可转让和处分的权利，我国的土地使用权在权能范围上远超过用益权。

虽然大陆法系国家的人役权项下有相同名称的权利──使用权，但它与我国的土地使用权根本上是两码事。

从根本上说，人役权是私人所有权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的一种物权制度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。

　　在大陆法用益物权体系中，永佃权和地上权具有解决土地集中时的分散利用功能，因为它们旨在构筑原所有权人和利用人之间一种长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。

在这种关系中，所有权人之所以租佃或出让土地使用权，也是为了谋利，为了实现所有权，可以说是土地的资本化利用方式;而从永佃权人和地上权人角度讲，他以支付一定的对价为条件，获得一定期限或永久性的土地使用权，实现了对物（土地）的占有支配。

从社会的角度，这两种权利的功能也都在于解决土地集中与分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能够取得对世性的物权。

因此，这两种用益物权与我国两种所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，决定了两种用益物权与我国土地使用权的类似性。

也正因此许多学者均认为两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。

　　但是，这两种权利存在的基础都是私有或个人所有，永佃权和地上权虽旨在保护土地利用人权益，但它构筑了土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系，这本质上是不公正的。

而在公有体制下，土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家，这里不存在人与人之间的依赖关系，而且集体或国家收取使用费本身也不是目的，只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。

在这里没有独立于使用权人的私所有权主体，使用权人本身即是制度化所有权人（全民或集体）的组成部分，使用权本身是实现所有权的一种方式。

　　换言之，土地使用权和永佃权（地上权）存在的基础和功能目的是不同。

一个是以土地公有制为基础，一个是以个人所有权为基础。

一个是通过法律制度实现创制私权，实现制度化权利到私权的转换;一个是基于个人的意志创设一种他物权，因而在赋予他人物权效力的同时实现所有权权益。

这种基础的不同使我国的土地使用权难以纳入大陆法的所有权和用益物权的框架，将土地使用权定位于大陆法系中的用益物权。

　　事实上，现代地上权原则，已经使地上权具有相似所有权的地位。

这种原则认为，地上权人对建筑物享有所有权，"设立地上权，是为了取得对建筑物的所有权"。

这一根本性转变，可以说确立了与罗马法相对应的"建筑物所有权吸附土地"的现代房地权利安排规则。

由于这样改变，地上权被认为是"相似所有权"或"等同于土地所有权的权利"。

而我国的土地使用权（仅指出让土地使用权）的独立性、可处分性也要远远强于地上权。

土地使用权人不仅可以占有使用土地，而且可以转让、抵押、出租土地使用权;另外，土地使用权人死亡后，继承人也可以继承土地使用权，土地使用权已成为权利人的一种财产。

土地使用权与土地所有权主要区别是，它存在一定期限并需向国家支付使用金。

除此之外，土地使用权的权能基本上囊括了土地所有权的权能。

　　因此，土地使用权与大陆法用益物权的区别是明显的，它们的区别在于它的功能和目的，而功能和目的不同则主要是因为土地使用权的产生的基础不一样。

我国公有制的两种表现形式──农民集体所有权和全民所有权是一种制度意义上的所有权，主要担负制度功能，而与实现所有权人利益并享有完全处分权的个人所有权有别。

由于基础不一样，所以也就不能照搬以个人所有权为基础的用益物权制度来定性和设计我国的"用益物权"，而应当建立"土地所有权-土地使用权-用益物权"三个层次的不动产物权体系。