360与腾讯.docx
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360与腾讯
腾讯－360终极诉讼战解读
●腾讯与奇虎360的法律之争凸显了以市场经济法律规范市场主体行为的重要性。
●鉴于互联网领域的特殊性以及反垄断法界定相关市场的专业性，最高人民法院在界定相关市场时必然会慎之又慎。
●以经营者滥用市场支配地位发起的诉讼实质上是一场马拉松竞赛，很难一蹴而就。
对经营者提起滥用市场支配地位诉讼的当事人来说，这仍然是一种值得钦佩的尝试和努力。
●即使认定腾讯公司存在市场支配地位，最高人民法院还是会在评估涉及知识产权的捆绑和搭售时考虑到国外执法趋势，审慎对待互联网领域的捆绑或者搭售行为。
最高人民法院公开审理奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位一案后，腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案又在最高人民法院二审开庭。
从互联网线上到互联网线下，从经营到法律，商业利益搅动其中，在给大众留下眼花缭乱的迷惑以外，需要的是深层次的反思。
腾讯与奇虎360的法律之争凸显了以市场经济法律规范市场主体行为的重要性。
这两个上诉案件涉及我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及《著作权法》和《计算机软件保护条例》等多部法律和行政法规的有关内容，包括相关市场、滥用市场支配地位、捆绑或者搭售、商业诋毁、搭便车行为、计算机软件的完整权等。
如何判定激烈争议的“相关市场”最高院会慎之又慎
由于任何竞争行为均发生在一定的市场范围内，因此界定这个市场范围的“相关市场”就是明确经营者竞争的市场范围。
在我国，《反垄断法》第12条第2款规定，相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关商品（或者服务）市场，是指根据商品（或者服务）的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品（或者服务）所构成的市场；相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品（或者服务）的地理区域；界定相关市场还应考虑时间性，特别是当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时；此外，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。
一般而言，界定相关市场往往决定了经营者在市场内所占据的份额。
市场越大，市场份额随之越小；市场越小，市场份额越大。
在奇虎360上诉腾讯公司滥用市场支配地位一案中，当事人双方对如何界定相关商品市场产生了极大的分歧。
奇虎360认为，一审法院即广东省高级人民法院没有认定相关产品市场属于案件事实认定不清，这里的相关商品市场应当是综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通讯软件和服务。
而腾讯公司则认为，即时通讯软件与手机通讯存在较为紧密的替代关系，QQ软件集成了各种互联网软件的综合服务平台产品，即时通讯服务只是其服务的一种，网游、搜索、门户、社交、音乐、电子商务等诸多服务均包含在内，因此相关商品市场应该远远大于奇虎360所说的相关商品市场。
事实上，界定反垄断法中的相关市场远不止这么简单。
在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。
在界定相关市场时，目前各国和地区制定反垄断指南时均普遍采用了假定垄断者测试，以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。
依据这种思路，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。
然而，由于假定垄断者测试往往适用于传统行业，因此，很多人对假定垄断者测试在互联网行业的适用性还存在疑虑。
实际上，奇虎360在上诉中就指出，广东省高院在一审中直接适用假定垄断者测试界定相关商品市场的方法是错误的。
不同于传统的商业模式，实践中的互联网行业存在着大量的两边市场，因此在互联网领域界定反垄断法中的相关市场非常复杂。
两边市场，又称为两边网络，是指存在两种不同用户群体并为各方提供网络利益的经济平台。
在这种两边市场内，互联网公司，犹如婚姻介绍所一般，为两种不同用户群（如消费者和生产商、游戏玩家和游戏厂商等）提供服务，并为各方提供网络优势。
两边市场的定价结构和定价水平不同于传统行业，当互联网公司对产品（或者服务）的定价不合适时，那么该公司所提供的产品（或者服务）往往无法在两边市场内存在。
因此，当前互联网企业的竞争多属于平台竞争，有着自己的盈利模式，往往利用免费服务搭建用户平台，通过免费平台引入其他业务，如广告和增值服务，从而实现盈利。
例如，腾讯公司2013年上半年网络广告业务收入达到人民币21.468亿，比2012年同期增长51.2%。
鉴于互联网领域的特殊性以及反垄断法界定相关市场的专业性，最高人民法院在界定相关市场时必然会慎之又慎。
打“滥用市场支配地位”的诉讼是一场令人钦佩的马拉松
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
根据《反垄断法》，为证明企业构成滥用市场支配地位，原告必须提出两个方面的证据，分别是证明在相关市场内具有支配地位和证明滥用市场支配地位，这给原告施加了极重的举证负担。
根据《反垄断法》第18条规定，在证明经营者在相关市场内具有支配地位时，原告应当举证时证明：
经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
在证明经营者存在滥用支配地位时，原告必须证明经营者存在滥用行为，涉及：
不公平高价或者低价行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为、限定交易行为、搭售或者附加不合理交易条件的行为、无正当理由实行差别对待的行为以及国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
由此可见，这种以经营者滥用市场支配地位发起的诉讼实质上是一场马拉松竞赛，很难一蹴而就。
虽然最高法院于2012年发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》规定，在一定程度上改善了原告的举证责任负担，如原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据，然而对经营者提起滥用市场支配地位诉讼的当事人来说，这仍然是一种值得钦佩的尝试和努力。
对互联网中的“捆绑”或“搭售”最高院亦会审慎对待
搭售，是指经营者利用市场支配地位，违背交易相对人的意愿，在提供产品或者服务时强行搭配销售其他商品或者服务，或者要求购买其单件产品的经营者必须购买其全套产品的一种附条件交易行为。
捆绑，是指经营者将两种产品一起进行销售的行为。
搭售与捆绑存在区别。
搭售存在强迫交易相对人购买被捆绑商品的行为，而捆绑以“买方独立选择”的方式避免了直接竞争。
尽管各国法院在实践中经常混用，在反垄断法执法实践中适用的法律条款也基本相同，然而搭售属于法律概念，而捆绑属于经济学的概念。
与国外的反垄断法执法实践相同，我国对具有市场支配地位的企业使用捆绑和搭售作为工具滥用其市场支配地位所适用法律条款也是相同的。
如，《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由的搭售等滥用市场支配地位的行为。
此外，《反不正当竞争法》第12条也规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
然而，需要注意的是，世界各国对涉及知识产权领域捆绑或者搭售的法律和政策分析是随着时间而发展的。
当前各国执法机构和法院判决对这些涉及知识产权的捆绑或者搭售使用了不同于传统的本身违法原则，更偏向于适用合理原则进行分析，这是因为虽然在某些情况下涉及知识产权的捆绑有潜在反竞争影响，然而，在很多案件中此类捆绑对经济是有重大效率的，是有利于竞争的。
因此，在互联网领域的捆绑案件中，即使认定腾讯公司存在市场支配地位，最高人民法院还是会在评估这些涉及知识产权的捆绑和搭售时考虑到这种国外执法趋势，审慎对待互联网领域的捆绑或者搭售行为。
奇虎360对腾讯是否构成商业诋毁
商业诋毁，又称商业诽谤、诋毁竞争对手，是指经营者针对竞争对手，故意或者过失地捏造、散布虚伪或者引人误解的信息，从而达到贬损对手商业信誉和商品声誉的行为。
商业诋毁行为是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯，属于典型的不正当竞争行为，该行为以损害竞争对手合法权益为手段，破坏了市场公平竞争的正常秩序。
因此，我国《反不正当竞争法》第14条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
构成《反不正当竞争法》中的商业诋毁行为，需要满足如下要件，包括：
行为主体必须是经营者；侵害人与受害人之间必须存在竞争关系；行为的主观方面为包括故意或者过失实施商业诋毁行为；行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者引入误解的信息，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。
在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，一审法院广东省高院认定，奇虎360存在对腾讯公司的商业诋毁行为，但奇虎360并不认同。
从广东省高院给出的理由来看，一审法院在分析商誉诋毁行为时，基本遵循了商誉诋毁的构成要件。
然而，需要指出的是，一审法院的判决不是终局性的，在具体认定是否违反《反不正当竞争法》还有待最高人民法院的最终判决。
奇虎360是否搭了腾讯的便车
搭便车理论，首先是由美国经济学家曼柯·奥尔逊在《集体行动的逻辑：
公共利益和团体理论》一书中提出的，其基本含义是不付成本而坐享他人之利。
搭便车行为妨碍市场的自动调节过程。
反不正当竞争法理论认为，经营者在未付出劳动、支出成本以及任何贡献情况下，直接利用竞争对手的技术等手段获取商业利益，属于“不劳而获”和“搭便车”的行为。
我国《反不正当竞争法》将搭便车行为纳入调整范围，该行为属于《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为。
我国《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。
互联网行业的搭便车行为同样违反《反不正当竞争法》。
2011年，北京市第一中级人民法院对爱帮网“搭便车”行为就曾经作出终审判决，认定其行为属于不正当竞争，赔偿大众点评网50万元。
在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，腾讯公司也指称奇虎360存在搭便车行为，以“升级腾讯QQ软件安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制腾讯QQ软件安全中心功能，篡改其功能界面，用奇虎360自己的扣扣保镖运行界面取而代之。
虽然一审法院广东省高院同意了腾讯公司的观点，但奇虎360则对此认定并不认同。
在这里需要注意的是，虽然《反不正当竞争法》的基本精神是制止投机取巧或者搭便车的方式侵占他人的商业成果，并以这种精神来判断市场行为是否构成不正当竞争行为，然而在具体案件中还需要具体进行分析，以确定该行为是否可以按照《反不正当竞争法》第2条的规定构成不正当竞争行为，给予侵权法上的救济。
因此，这一问题也有待于最高人民法院的进一步说明。
奇虎360的扣扣保镖软件是否破坏了QQ软件的完整性
计算机软件的完整权受到《著作权法》和《计算机软件保护条例》的共同保护。
计算机软件的完整权是指计算机软件内容等不应受到歪曲、篡改的权利。
根据这一权利，计算机软件著作权人有权保护其软件的完整性，保护其软件不被他人作违背其思想的删除、增添或其他损害性的变动。
我国《计算机软件保护条例》没有对保护软件著作权人的作品完整权给予具体阐述，但规定了软件著作权人享有包括发表权、修改权等众多权能。
此外，我国《著作权法》第10条也规定，著作权包括保护作品的完整权等人身权和财产权；在这里，保护作品的完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利等。
因此，计算机软件的完整权实际上受到了《著作权法》和《计算机软件保护条例》的共同保护。
在腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案中，双方争议的一个焦点是奇虎360的扣扣保镖软件是否破坏了腾讯QQ软件的安全性、完整性，使腾讯丧失交易机会和广告收入。
在这里，如果认定存在侵犯计算机软件的完整权，那么经营者的行为就属于侵权行为；当该经营者的这种行为有违《反不正当竞争法》的公平原则和诚实信用原则时，就可能会成为《反不正当竞争法》第2条调整的不正当竞争。
此外，腾讯与奇虎360不正当竞争案中还涉及互联网行业商业模式的保护问题等。
当前，国外已经建立了商业模式的专利保护制度。
例如，早在2000年美国就有互联网企业的商业方法成功申请专利的案例。
电子商务网站亚马逊拥有一项被称为“1次点击”的专利技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程。
当亚马逊发现另一家商务网站也在采用相似的技术时，它将对方诉上法院。
最终，法官向被告发出了初步禁令，要求其立即停止使用该销售方式。
然而，与之相比，我国无论在立法和实践中均还存在差距，因此，商业模式的法律保护还有待立法、司法机关等法律界和商业界的有识之士进一步推动。
张维迎评360诉腾讯案：
不应以反垄断之名反竞争
11月26日，有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案二审在最高人民法院开庭。
在此前的一审中，广东省高级人民法院判定奇虎360败诉。
这是《反垄断法》出台6年来，最高院审理的首例互联网反垄断案，对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。
张维迎认为，反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的，它反的是真正的竞争。
反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”，把竞争和垄断搞混了，导致了错误的结论。
真正的垄断只存在于政府强力干预的情况，也就是法定垄断和行政垄断。
基于这样的垄断概念，任何享受政治特权企业的都是垄断企业，比如说，电信企业是垄断的，金融企业是垄断的，电视台是垄断的，出版社是垄断的，大学是垄断的。
但腾讯等民营的互联网企业不是垄断的，因为谁都可以进入这个市场。
胡泳则对比了腾讯和微软，认为被视为中国互联网业垄断者的腾讯，其遭际与世纪之交的微软十分相似。
他提出一个发人深省的问题“反垄断法是否适用于今天的技术竞争？
”他认为这是政府必须回答的问题。
胡泳同时指出，腾讯和360的做法都是在绑架用户，在互联网时代，这种把用户像羊群一样圈住的“放牧者心态”是错误的。
企业不应该总盯着竞争对手，担心他们对自己圈起羊群的栏杆发起攻击，而应该随时了解用户的需求，着眼于改善自己的产品和服务。
——编者
2013年11月26日上午，奇虎360诉腾讯垄断案在最高人民法院开庭。
作为自2008年8月1日《反垄断法》实施以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案，这场官司备受媒体和公众的关注。
新浪科技当日所做的1.6万人参与的网上调查显示，69%的投票人支持360一方。
奇虎360CEO周鸿祎前一日在一场演讲中表示，这一案件已经引起大众对垄断的关注，对他来说，“是输是赢都值了”，“如果腾讯赢了，那中国互联网就输了。
”
首先我要声明，对于两家公司2013年之前针对对方的“不兼容”政策，我并不赞同。
但这是他们的竞争手段是否正确的问题，与是否违法无关。
市场竞争中商家会在法律许可的范围内选择各种各样的策略，每家都试图胜过对方，这是他们的权利。
但历史经验表明，一些看似聪明的做法事后证明是非常愚蠢的。
产品的“不兼容”政策就是一个例子。
兼容本来可以带来双赢，但有些企业家认识不到这一点，最后是搬起石头砸自己的脚。
人类的无知经常让我们犯“聪明反被聪明误”是错误，这是每一个商家都应该记住的一点。
经济学的垄断概念是错误的
美国是最早实施反垄断法的国家，从1890年《谢尔曼法》开始，1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，到1936年《罗宾逊-帕特曼法》，形成了完整的反垄断法体系，也养活了大量反垄断法专家。
其他国家相继步其后尘，现在全世界几乎所有的市场经济国家都有反垄断法。
中国的《反垄断法》由全国人大常委会于2007年8月30日通过，2008年8月1日起实施。
反垄断法之所以值得商榷，是因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。
传统经济学根据一个行业中企业的数量和规模定义竞争和垄断：
厂商数量越多，每个厂商的规模越小，竞争就越激烈；反之，厂商数量越少，其规模越大，这个行业的垄断力量就越强。
根据传统经济学的定义，“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品，并以完全相同的价格销售。
只要不满足这个条件，就存在着所谓的“垄断”（包括独占、寡头和垄断竞争），就带来效率损失。
传统经济学用“市场集中度”来衡量垄断程度，一家企业所占据的市场份额超过一定程度，就被认为具有“市场支配地位”，其行为就常常受到“滥用市场支配地位”的指控。
传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。
它把没有竞争当作“完全竞争”，把真正的竞争当做“垄断”。
所谓的“完全竞争”，实际上是没有竞争，因为“完全竞争”意味着任何企业都不具有任何竞争优势：
生产的产品不能与别人不同，产品质量不能比别人好，成本不能比别人低，价格不能比别人高，拥有的信息不能比别人多。
这怎么能叫竞争呢？
如果一个经济真的处于这样的“完全竞争”状态，这个社会根本不可能有任何进步，因为任何新产品的出现都是不可能的。
市场上企业之间如何竞争？
最重要的是差异化，即生产出与竞争对手不同的产品，以质量和信誉保持客户的忠诚度，或以比对手更低的价格销售产品。
正是这样的竞争推动了技术进步，新产品的不断出现，以及价格的不断下降。
但按照传统经济学的定义，这些竞争行为都是“垄断者”做的事情。
那么，有没有真正的垄断呢？
有！
这就是政府通过法律和政策对竞争实施限制。
政府动用强力（法律和政策）来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时，垄断就产生了。
如用法律或行政手段限制行业准入，发放许可配额，给予专营权，在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视，都会带来垄断。
这是真正应该反的垄断。
这样的垄断与行业中企业的数量多少无关。
传统经济学用行业中的企业数量和规模定义垄断，是把市场竞争中形成的竞争优势与政府施加的垄断混为一谈，由此使得人们把本来只适用于中国移动、中国石油这些企业的垄断概念应用于腾讯、XX、阿里巴巴这样的竞争性公司，甚至认为中国电信不是垄断，腾讯才是垄断，真是荒唐之至。
反垄断法反的是真正的竞争
由于传统经济学有关垄断的定义是错误的，基于这样的定义基础上的《反垄断法》就必然是有问题的。
反垄断法所反的所谓垄断行为，许多恰恰是真正的竞争行为，所针对的常常是最具竞争力的公司。
在美国历史上，反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司，如1911年的标准石油公司，1945年的美国铝业公司，20世纪70年代的IBM公司，20世纪90年代的微软公司。
这些公司都被指控垄断市场。
事实是，从1870年到1897年，标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分；从1880年到1890年，它使石油价格下降61%；它还从石油中开发了300多种不同的副产品。
美国铝业使铝锭的价格从1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。
IBM和微软都是当时最具创造力的公司，是信息技术革命的主要推动力量。
想一想，没有IBM和微软，我们会生活在一个什么样的世界！
基于传统的经济学理论，实践中，反垄断法所针对的主要是如下情况：
企业并购、价格合谋、高利润、“滥用市场支配地位”（包括歧视性定价、掠夺性定价、捆绑销售等）。
同行业企业之间的并购通常要受到反垄断法的审查，理由是担心合并会提高市场集中度，导致价格上升，产量减少，损害消费者的利益。
但历史证明，这样的担心是毫无依据的。
合并后通常出现的是价格的下降而不是上升，产量的增加而不是减少。
企业并购通常是出于效率的考虑，而不是垄断市场，因为没有企业可以真正垄断市场，除非得到政府的强力支持。
政府反垄断机构对企业并购的审查完全是劳民伤财。
市场上，企业之间的价格合谋即便理论上是可能的，但现实中是不可行的。
比如说，1999年中国9家彩电企业曾达成价格协议，但没有任何一家企业曾经遵守过这一协议。
在中国市场上，成功的价格协议都是政府部门推动的，不是市场竞争形成的。
按照传统经济学理论，一个行业中企业数量越少，合谋的可能性越大。
但事实是，几家寡头企业之间的竞争远比众多小企业之间的竞争激烈。
看看几家互联网之间的竞争程度就不难理解这一点。
高利润常常被当作垄断的象征。
传统经济学认为，处于“垄断”地位的企业可以赚取垄断利润，过安详的日子，没有创新的动力。
如果垄断地位是政府用强力维持的，这一点确定无疑。
中国一些国有企业垄断行业就说明这一点。
但如果所谓的“垄断”是竞争中形成的，这一推论是完全错误的。
比如说，微软曾被认为在软件行业处于垄断地位，但从来没有能免除竞争对手的威胁，从来不敢停止创新。
事实上，正如比尔·盖茨所言，微软任何时候离破产只有18个月，如果没有新的创新的话。
问问腾讯、XX、阿里巴巴等所谓具有“垄断地位”的公司，哪一家敢高枕无忧？
在没有政府施加的准入限制的情况下，高利润是创新和竞争力的表现，不是垄断的表现。
反垄断法专家用传统经济学的价格与边际成本之差定义垄断利润完全是错误的，因为边际成本价格理论假定产品本身是存在的，而事实上，新产品都是企业创造出来的。
如果软件产品必须按照所谓的“边际成本”定价，怎么可能有软件这种产品呢？
真正的边际成本是有没有软件产品的边际成本，而不是拷贝一个软件的边际成本。
政府物价管理部门针对高利润企业所做的价格限制，本质上是借反垄断之名行干预市场之实。
这样的“反垄断”必然扼杀创新和企业家精神。
“市场支配地位”是一个武断概念
360诉腾讯垄断案中双方争论的焦点是有关“相关市场”的界定，只有界定了相关市场才能判断腾讯是否占据市场支配地位，从而才能判断腾讯滥用市场支配地位的指控是否成立。
有关相关市场的争执充分说明了传统经济学垄断概念的武断性和反垄断法的荒唐。
以传统经济学的垄断概念，一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。
你可以得出所有企业都是垄断者的结论，也可以认为没有任何企业是垄断者。
比若说，如果以品牌定义市场，统一方便面和康师傅方便面都是垄断者；但如果以产品的功能定义市场，在“食品”市场上，没有一个企业是垄断者。
所以在反垄断案例中，确定一个企业是否是垄断，完全是法官的主观判断。
在360诉腾讯案中，原告认为，本案中相关产品市场为：
集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场。
被告认为，本案的相关市场是互联网平台，包括传统通讯产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。
按照原告的定义，腾讯当然是垄断者，就有滥用市场支配地位之嫌；但按照被告的定义，腾讯就不是垄断者，滥用市场支配地位根本无从说起。
一审法院采用的是被告的定义，所以腾讯赢了官司。
但原告不服一审判决，向最高法院提出上诉，争论的焦点仍然是相关市场如何定义。
司法实践中，反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试（“SSNIP测试”）三种方式界定相关市场，但每一方式都是武断的。
比如说，需求替代的问题，测定替代弹性是不可能的，即使可以测定，多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。
我可以说走路与即时通讯产品之间也有替代性，因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高，我完全可能选择与你面对面交流。
供给弹性测度更是任意的，因为在没有政府准入限制的情况下，所有产品之间都有竞争性，这是要素市场的本质所在。
互联网泡沫期间，不是有许多传统行业招不到MBA毕业生吗？
假定垄断者测试更是武断的，价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。
一审法官使用了这种方法，但原告认为，免费即时通讯产品的“价格”体现为观看广告等隐含价格，并认为隐含价格很难准确估算，以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品，因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案相关产品市场的有效方法，使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提。
但依原告的
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