注会经济法合同法专题.docx
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注会经济法合同法专题
专题五 合同法律制度
一、实际履行原则（2000年案例分析题、2001年案例分析题）
1．合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
2．合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。
二、效力待定的合同
1．无权代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
（1）本人的追认权
只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
（2）相对人的催告权和撤销权
①催告权
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
②撤销权
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
【解释1】撤销权的行使有两个条件：
（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权；
（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。
【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权；而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。
【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。
2．无权处分
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
【相关链接1】一个或几个共有人未经占份额2/3以上的按份共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。
但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
【相关链接2】在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。
（2010年新增）
三、约定不明的处理（2006年案例分析题、2007年案例分析题）
1．总原则
可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
2．具体规则
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
【解释】在案例分析题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。
四、不安抗辩权（2007年案例分析题）
1．中止履行
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2．解除合同
当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
五、代位权（2008年案例分析题、2009年新制度案例分析题、2010年案例分析题）
代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。
1．代位权行使的条件
（1）债权人对债务人的债权合法。
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
【解释】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2．代位权诉讼
（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。
（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。
（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
3．代位权行使的法律效果
（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。
（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
【相关链接】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
六、撤销权（2000年案例分析题、2008年案例分析题）
因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
1．可撤销的行为
（1）债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
【解释】放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
（2010年新增）
（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。
【解释】明显不合理价格的判断标准，应当以交易地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑。
一般认为，转让价达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为明显不合理低价。
转让价高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为明显不合理高价。
（2010年新增）
2．撤销权的时效
自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
3．撤销权诉讼
（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。
（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
4．行使撤销权的法律效果
（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。
（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。
七、担保合同的效力与担保责任
1．无效担保合同的责任界定
（1）主合同有效而担保合同无效
①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
2．主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
八、保证
1．保证合同（2006年案例分析题、2007年案例分析题）
（1）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。
（2）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
（3）保证期间
①根本未约定：
保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
②约定不明：
保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。
2．保证、抵押并存
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序：
（1）根据当事人的约定；
（2）没有约定或者约定不明的：
①如果物保是“主债务人”提供的：
有严格的先后顺序
债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
②如果物保是“第三人”提供的：
没有先后顺序
债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。
应注意的是，在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。
九、债权转让（2008年案例分析题）
1．债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
【解释1】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。
【解释2】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
（P31）
2．债权转让的效力
（1）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。
（2）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效、诉讼时效已过）可以向受让人主张。
（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
十、解除
1．合意解除（2007年案例分析题）
2．法定解除（2007年案例分析题）
（1）因不可抗力致使“不能实现合同目的”；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务；
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”；
（5）当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
【定金罚则】
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；
（2）因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。
3．随时解除
（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。
（3）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
（4）在不定期租赁合同中，出租人和承租人均可以随时解除租赁合同。
（5）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
4．情势变更制度（2010年新增）
在合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。
5．当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
【解释】对方虽有异议，但是在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
（2010年新增）
6．合同解除的效力（2009年案例分析题）
（1）尚未履行的，终止履行。
（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。
十一、抵销（2008年案例分析题）
1．法定抵销
（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。
（2）当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效。
（3）抵销不得附条件或者附期限。
（4）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权。
【解释1】效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。
（2009年新增）
【解释2】一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销。
（2009年新增）
【解释3】不得抵销的债务：
（1）法律规定不得抵销的债务（如因故意侵权产生的债务）；
（2）根据合同性质不能抵销的债务（如提供劳务的债务）；（3）当事人约定不得抵销的债务。
（2009年新增）
2．约定抵销
当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
十二、提存（2009年原制度案例分析题）
1．债务人可以将标的物提存的情形
（1）债权人没有正当理由拒绝受领；
（2）债权人下落不明；
（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（4）法律规定的其他情形（如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存）。
2．通知义务
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务，但债务人还负有“后合同义务”。
除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
3．提存的法律效力
（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；
（2）标的物的孳息归债权人所有；
（3）提存费用由债权人负担。
4．债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。
【解释】5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
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