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民诉讲义
2013年民事诉讼法授课提纲
郭翔
专题一 重点理论
（一）诉的理论
1．【1分】诉讼标的：
民事权利义务关系。
（1）与诉讼标的物相区别：
有争议的具体东西，如汽车。
（2）与诉讼请求相区别：
作出特定判决的要求。
2.【2分】诉的分类：
看原告的要求
（1）确认之诉
只求确认，不求给付
积极地、消极的确认之诉
（2）给付之诉
先行确认，以求给付
给付内容：
财物、行为（作为/不作为）
（3）变更之诉
现有关系，加以变更
典型：
离婚诉讼
3．【1-2分】反诉
概念：
独立的诉
①本诉撤诉不影响反诉；
②【反诉vs反驳】是否提出诉讼请求。
反诉的构成要件
①【被告告原告】案外人提、对案外人提都不算
②【牵连关系】基于同一法律关系/基于同一事实
③【提出时间】本诉进行的过程中（见（3））
④【反诉管辖】a.本来就有管辖权：
本诉法院
b.没有地域管辖权：
牵连管辖（基于两诉牵连关系获得）
c.没有级别管辖权：
不能管辖
⑤【程序要求】反诉应与本诉适用同一诉讼程序。
法院对反诉的处理
①【一审过程】只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。
②【二审过程】调解不成的，告知当事人另行起诉。
③【再审用二审程序时的反诉】按照二审方式处理
专题二 基本原则
（一）诉讼权利平等原则
（1）两方权利相同：
完全相同；
（2）两方权利对应：
称谓不同，功能对应：
如起诉和反诉。
（二）同等原则与对等原则
※对外国人
（1）同等原则：
外国主体与中国主体有同样的待遇。
（2）对等原则：
我国法院对该外国主体加以同样的限制。
（三）☆辩论原则
1.【辩论方式】口头或者书面
2.【辩论内容】实体、程序、证据
3.【辩论时间】贯穿审判程序的始终。
（双方对抗）
※特别、非讼、执行程序无法辩论（没有双方对抗）
4.【权利归属】当事人（证人没有辩论权）
（四）☆处分原则
1.概念：
处分自己的民事权利和诉讼权利。
2.考点：
（1）【要敏感】判决内容不能超出原告的请求范围。
※没有“不告不理”这个原则==
（2）调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
（五）【新】诚实信用原则
关联考点：
通过申请回避拖延诉讼是违反诚信原则的表现
（六）【改】检察监督原则
1.行使主体：
人民检察院
2.监督对象：
【审判前】审判人员的违法行为
【审判后】生效裁判
【执行时】对执行活动法律监督
3.行使方式：
【吃得准】抗诉：
生效裁判；
【吃不准】检察建议：
审判违法、生效裁判、执行违法。
专题三 基本制度
（一）合议制度
1．独任制的常见考点
（1）适用案件：
①简易程序；
②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；
③督促程序；
④公示催告程序中的公示催告阶段。
（除权判决阶段合议制）
※命题：
公示催告程序可以适用合议制√
（2）组织形式：
审判员一人；
（3）适用法院：
基层法院及其派出法庭；
（4）适用审级：
①（第一次用的）一审案件；
②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。
2．合议制的重点问题
（1）第一审合议庭：
①可以由审判员组成合议庭；
②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。
③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。
（2）第二审合议庭：
必须由审判员组成。
（3）二审发回重审或再审程序：
原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
※一审程序再审、重审中合议庭可以有陪审员。
（4）审判长：
①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；
②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
（5）合议庭评议：
①实行少数服从多数的原则。
②不同意见，必须如实记入笔录。
（二）回避制度
1．适用范围
（1）对象：
审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
（2）阶段：
民事诉讼。
2．法定原因
【分工调整】
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（2）与本案有利害关系的；
（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
【要受惩罚】（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违规会见（合法会见没事）当事人、诉讼代理人的，①不仅要回避，②还应追究法律责任。
3.回避方式
（1）自行回避
（2）申请回避：
口头或者书面方式
4．回避决定权
（1）院长担任审判长时的回避：
审判委员会决定。
※证人不用回避！
（2）审判人员（含陪审员）的回避：
院长决定。
（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）回避：
审判长决定。
5．回避决定的复议
（1）回避决定可以复议一次。
（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。
6．决定回避的法律后果：
诉讼程序继续进行（已经进行的诉讼程序效力不受影响）。
（三）两审终审
1．含义：
2．例外：
（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。
（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。
（3）裁定一般不得上诉，但不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。
（4）调解书。
（5）小额程序案件（钱少、简易）。
（四）公开审判制度：
允许案外人旁听
1．审理公开：
（1）通常公开审理。
（2）【一律不公开】①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。
（3）【申请不公开】①离婚案件（往往涉及个人隐私）；②涉及商业秘密的案件（不是专利！
）。
2．合议庭评议一律不公开
3．判决一律公开
专题四 当事人
（一）谁有资格成为民诉当事人
1.自然人和法人
2.【特别规定】可以作为民事诉讼当事人的其他组织
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业
①私营独资企业能作为当事人（私营企业主不能）。
※个体工商户，则以营业执照上登记的业主为当事人。
②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。
（个人合伙不行）
【做题】a.看名称（个人合伙、合伙组织、合伙型联营）；
b.有营业执照的（登记不问），合伙组织做当事人。
（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构
e.g.分公司
【总公司、分支机构都可以做被告】择一/共同
【注】法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：
①法人非依法设立的分支机构；
②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。
【只能告分支机构】（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构（储蓄所不是分支机构！
）
（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构
（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）
1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。
2.例外：
不是法律关系的主体但可以做当事人
①失踪人的财产代管人；②遗产管理人、遗嘱执行人；③为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属；
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④破产管理人；⑤公司的清算组；⑥合伙企业清算人；⑦股东代表诉讼中的股东；
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⑧作为公益诉讼原告的法定机关和组织。
【公益诉讼】
（1）案件类型：
①污染环境、②侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为
e.g.苹果手机后盖
（2）原告范围：
法律规定的机关和有关组织
（三）具体案件中常考的当事人
1．行为人对自己的行为负责
（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
②（10人以上）全体合伙人可以推选代表人；
③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
（3）直接责任人为当事人，法人、其他组织不是当事人。
①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；
②法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的；
③他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（※表见代理除外）。
2．行为人对他人的行为负责
（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人
雇员在执行工作任务中侵权，用人单位无过错替代责任。
※雇员可以作证人。
（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人
①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；
②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
【对比】在第二审程序中，分立的，列为共同诉讼人；合并的，合并后企业列为当事人。
不必将案件发还原审人民法院重审。
3．因担保法律关系引起的诉讼
（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的
①商业银行、保险公司分支机构提供保证的只以分支机构作为被告。
②其他企业的分支机构为他人提供保证的，择一或共同。
③注意该分支机构是否可以作为当事人。
（2）一般保证中的被告
※【总结】一般保证一定要告债务人，因为先诉抗辩权要求查清主债。
（可单列、应追加）
①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；
②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；
③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
【强调】应当在判决书中明确执行的先后顺序。
（3）连带责任保证中债权人有权选择被告
（没有先诉抗辩权，主债关系可以不查）
①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；
②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
4.侵权责任法规定的案件
（1）校园事故责任《侵权责任法》第40条
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的
①通常侵权人作被告。
②学校与侵权人作为必要共同被告，必须一并诉讼。
【条件】教育机构未尽到管理职责的（要会判断）。
（2）公共场所管理人责任《侵权责任法》第37条
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者
①通常管理人或组织者，作被告。
②因第三人的行为造成他人损害的，由第三人作被告。
③第三人与管理人作共同被告。
【条件】管理人未尽到安全保障义务。
（四）诉讼代理人
1．【法定诉讼代理人】的确定：
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
2．【委托诉讼代理人】的确定：
（1）下列人员可以被委托为诉讼代理人
【有资质】①律师、基层法律服务工作者；
【有关系】②当事人的近亲属或者工作人员；
【有推荐】③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
※纯以公民身份今年开始不行了！
（2）以下人员不能作为委托代理人
【无、限人】①无民事行为能力的人；
②限制民事行为能力人；
【坏人】③可能损害被代理人利益的人；
【兜底】④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。
※受过刑事处罚不是消极条件！
！
！
3．一般授权与特别授权
（1）特别授权：
【三个求】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求；
【两个解】进行和解、调解；
【两个诉】提起反诉或者上诉。
①特别授权才可以处分民事实体权利；
②授权要具体明确授权的范围：
授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。
（2）一般授权。
4．离婚案件的特殊问题
（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。
（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。
（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。
但他的法定代理人应当到庭。
※【别错】离婚诉讼中法定代理人到庭，当事人还要不要出庭？
当然不要！
当事人肯定是神经病！
！
！
离婚诉讼中委托代理人到庭，当事人还要不要出庭？
当然要！
感情问题别人说不清！
！
！
！
（五）第三人
1.第三人的特点
（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：
被告应诉时起，到法庭辩论终结止。
（2）第三人不能提出管辖权异议。
（进入案件的前提就是认可该案管辖）
【注】第三人属于案件的当事人。
2.有独立请求权第三人
（1）判断：
有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物有权提出独立请求。
（2）有独三参加诉讼的方式：
提起诉讼。
（3）有独三的案件中有两个诉：
本诉与第三人之诉。
（4）有独三的诉讼地位：
有独三相当于原告。
例如：
原告被告争一个花瓶，有独三说：
这花瓶是我的，你们俩都不能拿。
①原告能撤诉，有独三能撤有独三之诉；
②原告撤诉后能再次起诉，
有独三撤有独三之诉后也能再次起诉；
※再次提起有独三之诉，也要在法庭辩
论结束前。
3.无独立请求权第三人
（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：
对本诉的诉讼标的没有独立请求权，
但案件处理结果同他有法律上的利害关系。
（3）无独三参加诉讼的方式：
①自己申请参加；
②由法院通知他参加。
a.原被告提出追加；
b.法院认为有必要追加。
（4）无独三的诉讼地位：
不是完全独立的当事人。
（2）无独三的判断：
两个法律关系；原告与被告之外的人。
本诉
原告 被告
无独三
本诉的法律关系 非本诉法律关系
①不享有与当事人相等的诉讼权利：
无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
※但是可以承认诉讼请求。
②【有委屈可上诉】判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
4.【新】第三人撤销之诉
（1）原告：
有独三和无独三
（2）条件：
①因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
②发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；
③并且损害其民事权益。
（3）有证据证明
（4）时间：
知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内
（5）☆管辖：
作出该判决、裁定、调解书的人民法院
e.g.一审审完二审又审，审完生效，那就要找二审法院去提第三人撤销之诉。
（6）处理：
①法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；
②诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
（六）共同诉讼
1.普通共同诉讼：
（1）当事人一方或双方为2人以上。
（2）诉讼标的为同一种类。
①诉讼标的为2个以上；②2个以上诉讼标的同类。
（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。
（4）法院认为可以合并审理。
（5）当事人同意合并审理（通常是指起诉方当事人）。
2.必要共同诉讼：
（1）当事人一方或者双方为2人以上。
（2）当事人之间的诉讼标的是同一个：
只有1个。
※以为一事不再理，你不来，这个案子审完了你没辙了。
所以你一定要来！
（3）法庭应当追加，方法：
通知。
※【怎么区别必要/普通共同诉讼】数诉讼标的：
一个是必要，多个是普通。
1．挂靠与借用类案件
※对比：
借用、冒用、表见代理。
①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：
个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的。
②借用人与被借用人作为共同诉讼人：
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
2．继承遗产类案件
（1）部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；
（2）被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。
（3）应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。
3．共有财产类案件
（1）共有财产受损害做共同原告；必要财产造成他人损害做共同被告；
（2）只要是共同财产发生纠纷进入诉讼，共有人都是必要共同诉讼人。
4. 赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告。
※赡养义务是身份义务，给了钱也应当列为共同被告。
【特例】是必要共同诉讼人，但是不追加！
！
！
【共同侵权连带责任】原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。
※补充责任情形下必须追加（不追加的话连带责任没法判！
）
（七）诉讼代表人
1.代表人诉讼的特点：
（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：
一般指10人以上。
（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。
（剩下的人不用参加诉讼）
2.人数确定的代表人诉讼
3.人数不确定的代表人诉讼
（1）起诉时当事人人数已经确定。
（1）起诉时当事人人数尚未确定。
※①这里的“当事人”是指原告；
②这个“确定”不是指到法庭的人数，而是指起诉的时候这个案子最后会有多少原告现在清不清楚。
（2）多数当事人之间具有同一（必要共同诉讼）的或同一种类（普通共同诉讼）的诉讼标的。
（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类（普通共同诉讼）。
（3）人数确定的诉讼代表人的产生
①推选方式：
全体当事人推选共同的代表人；
部分当事人推选自己的代表人。
②推选不出代表人的人：
必要共同诉讼由自己参加诉讼；
普通共同诉讼可另行起诉。
（3）人数不确定的诉讼代表人的产生
①推选代表人。
②法院提出人选与当事人协商。
③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
4．诉讼代表人的权限
（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；
（2）【三个求一个解】但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人每一个都同意。
※其他的实体权利处分行为可以自行为之（因为诉讼代表人本来就是当事人）
专题五 主管与管辖
（一）主管
1．民事诉讼与劳动仲裁的关系：
（劳动仲裁是行政仲裁）
（1）【可以不调解】可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。
（2）【必须先仲裁】不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。
2．民事诉讼与仲裁的关系：
（民事仲裁是平等主体找民间仲裁机构进行的仲裁）
（1）有仲裁协议，法院不受理；
（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。
（3）仲裁协议失效，法院有管辖权：
①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩（是指就实质问题答辩，对程序问题异议式仲裁协议失效）的，视为该人民法院有管辖权。
②一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。
e.g.一经应诉答辩，就算一审尚未首次开庭，仲裁协议也已经失效。
（二）中级法院的管辖
1．重大的涉外案件
（1）【涉外】①当事人；②法律事实；③诉讼标的物
（2）【重大】①争议标的额大；②案情复杂；
③居住在国外的当事人人数众多。
（不看国籍！
）
※基层法院可以管辖涉外案件。
2．本辖区内有重大影响的案件
【没法考】诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。
3．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件
（1）海事海商案件；
（2）专利纠纷案件；
（3）仲裁协议效力异议；
（4）申请撤销仲裁裁决的：
由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
（三）其他级别法院的管辖
1．基层人民法院：
第一审民事案件原则上由基层法院管辖。
2．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件
3．最高人民法院管辖：
（1）在全国有重大影响的案件；
（2）认为应当由本院审理的案件。
（四）一般的地域管辖
1．【原则】原告就被告。
常见情形：
（1）双方均被注销城镇户口的
由被告居住地的人民法院管辖。
（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养（强制性教育措施）的
①被告被监禁或被劳动教养不到1年：
由被告原住所地人民法院管辖。
②被告被监禁或被劳动教养1年以上：
由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。
（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的
【不会考】由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
【要记住】原告非军人，被告非文职军人，离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖。
（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件
由被告经常居住地人民法院管辖。
①【不会考】夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
②【要记住】被告离开住所地超过1年，原告起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖（被抛弃的一方所在地管）。
2．【特殊】被告就原告
【找不到人】
（1）对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
【一方这样就原告，双方这样就被告】
（3）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
（4）对被监禁的人提起的诉讼。
（5）被告一方被注销城镇户口的。
※结合上面的
（1）、
（2）
【老娘要告不孝子】
（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
（五）专属管辖
1．国内案件专属管辖
（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
※权属确认纠纷、房屋买卖合同纠纷适用专属管辖，建筑施工合同纠纷不适用。
（2）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。
※主要遗产只看金额，至于动产还是不动产不问。
2．涉外案件专属管辖
①因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
②否则中国不执行。
（六）合同纠纷的管辖
【原则】合同纠纷两地管
①被告住所地
②合同履行地法院
（1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖
【特殊规定】合同没有实际履行，并且当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：
应由被告住所地人民法院管辖。
（这个时候和履行地没毛关系，跑过去有病！
！
！
）
※若未实际履行，约定履行地是原告住所所在地，还是两地管。
【对比】
（2）购销（买卖）合同：
以实际履行地作为合同履行地
（3）加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定履行地作为合同履行地
（七）侵权纠纷的管辖
【原则】侵权纠纷两地管
①被告住所地
②侵权行为地
①侵权行为地是指侵权行为实施地和危害结果发生地；
②【特殊】产品质量纠纷四地管：
①产品制造地②产品销售地
③侵权行为地④被告住所地
※如果提起违约之诉还是两地管。
（八）运输案件的管辖
1．运输合同三地管：
①运输始发地②目的地③被告住所地人民法院管辖。
2．运输侵权三地
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