劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题.docx

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劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题

近年来，企业劳动用工面临着日益严峻的法律风险挑战。

一系

列劳动法律法规的相继颁布与修订及实务操作过程中的裁判口径不

统一等都给企业的劳动用工管理人员带来不小的困扰与压力。

笔者

现将我们团队在为企业提供法律风险防范服务及办理劳动争议类案

件过程中经常会面对的几个法律问题简单梳理汇总如下，疏漏之处，

敬请指正。

一、要求确认劳动关系

1、时效问题。

确认劳动关系的案件，其仲裁时效适用《劳动争

议调解仲裁法》第 27 条的规定，为 1 年，从当事人知道或者应当知

道其权利被侵害之日起计算。

2、因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的，应当在申请工伤

认定前依法解决劳动争议。

解决劳动争议的时间，不计算在工伤认

定申请时限内。

3、因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存

在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、

子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具

有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作

为仲裁申请人或诉讼原告。

4、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 2 条规定：

用人单

位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列

凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各

项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服

务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招

聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动

者的证言等。

其中，

（一）、（三）、（四）项的有关凭证应由用人单位

负举证责任。

5、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发

包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用

的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，实际施

工人招募的农民工如果对外以建筑公司名义从事劳动，应当认定其

与建筑公司存在劳动关系。

6、最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第 17 号《关于车

辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘请的司机工作中伤亡能否认

定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位

的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动

关系”。

7、综上，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者

在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具

体包括事实劳动关系和书面劳动关系。

无论构成书面劳动关系还是

事实劳动关系，都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、

指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，

用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等

因素综合认定。

确认劳动关系案件，多发生于要求双倍工资与工伤赔偿职工。

企业在面对此类诉求，在采取否认劳动关系的应诉思路时，要综合

审核相关证据与事实，慎之又慎。

这种思路的风险在于，要么全胜，

要么全输。

采取此思路，即意味着企业全盘放弃对员工诉求诸如工

资标准、违法解除与否等等的具体答辩。

且实践中，裁判者在员工

没有直接证据可以证明存在劳动关系时，通常会采纳间接证据确认

劳动关系事实。

我们认为，在某些特定情况下，采取否认劳动关系

的应诉策略可以作为一种门槛性策略，即在仲裁一开始利用此抗辩

理由获得暂时优势后，马上配合仲裁向员工施加部分压力进行某种

程度的调解，争取获得一个适当的结果。

二、要求支付未签劳动合同双倍工资

1、按照《劳动合同法》第 10 条的规定，“建立劳动关系，应当

订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，

应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。

第 82 条规定，“用

人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动

合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

2、一般情况下“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法。

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订

立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工

资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个

月。

（2）用人单位因违反法律规定，自用工之日满一年不与劳动者

订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动

合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位

之间属于无固定期限劳动合同关系。

在此情况下，劳动者同时主张

用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单

位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳

动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最

长不超过十二个月。

（4）用人单位违反法律规定，不与劳动者订立无固定期劳动合

同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为

双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

（5）时效问题。

二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬

的部分，适用《调解仲裁法》27 条第 4 款的规定即：

劳动关系存续

期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款

规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动

关系终止之日起一年内提出。

增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适

用《调解仲裁法》27 条第 1 款的规定，即 1 年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为：

在劳动者主张二倍工资时，

因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起

向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过 12 个月。

3、用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个

月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与

劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单

位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者

有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之

日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月

订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资

的可以支持。

4、劳动合同期满未签劳动合同，有《劳动合同法》第 42 条规

定的诸如劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在

孕期、产期、哺乳期期间等情形的，劳动合同应当续延至相应的情

形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动

合同，故不需支付二倍工资。

5、用人单位高管人员依据《劳动合同法》第 82 条规定向用人

单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员

职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。

对有证据证明高管人

员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的

二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》

第 82 条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立

劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。

有

证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动

合同，而用人单位予以拒绝的除外。

6、“双倍工资“赔偿的计算基数。

实践中有争议，普遍的观点

认为应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付，即以实得工

资中的基本工资、岗位工资、各种津贴、补贴等每月固定发放的部

分为计算基数，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入

应予剔除。

7、电子邮件能否视作书面劳动合同。

《合同法》第 11 条明确规

定书面形式包含数据电文，且随着现代社会科学技术的发展，电子

邮件已成为传递文件的重要形式，具有一定的法律效力。

但由于电

子邮件具有易被人为破坏、伪造、篡等缺陷，其客观性受到很大质

疑，审判实践中对以电子邮件作为证据的认定与采信上存在一定的

困难与障碍，为避免不必要的纠纷，签订劳动合同应尽量采取书面

纸质方式。

三、要求支付劳动报酬

1、工资总额的扩大化趋势。

《关于工资总额组成的规定》：

工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴

和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

《关

于企业加强职工福利费财务管理的通知》规定：

企业为职工提供的

交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放

或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入

职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；企业给职工发放的节日

补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管

理。

2、如何确定劳动者工资标准？

劳动者工资标准是用人单位计付年休假、产假等假期工资及加

班费等的基数。

实务中面临的劳动者基本劳动报酬即工资标准不确

定问题。

例如，业务提成是劳动者的工资还是福利？

如何认定劳动

者正常工作时间工资？

劳动者工资标准的确定通常以正常工作时间

工资计算。

正常工作时间工资一般不包括延长工作时间工资、中班、

夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境、条件下的津贴及

法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

用人单位可以与劳动者

在法律规定的范围内，协商一致并在劳动合同中明确约定工资的具

体组成项目及数额，即采用结构工资制。

如果劳动仅约定一个固定

工资数额，工资组成及标准不明确，发生争议后，员工有证据证明

的全部实得工资都有可能被认定为月实际工资标准。

3、月计薪天数、日工资和小时工资。

（1）月计薪天数为 21.75 天。

（2）日工资=月工资收入/21.75 天

（3）小时工资=月工资收入/（21.75 天*8 小时）

4、加班问题。

（1）用人单位安排劳动者在休息日加班的，可以选择安排补休

或支付加班费（工资的 200%），决定权在单位。

但是安排劳动者延

时加班（工资的 150%）和在法定节假日加班（工资的 300%）的，不

能以补休代替加班费。

（2）举证责任

最高法在劳动争议相关司法解释中明确规定：

劳动者主张加班

费，应当对加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用

人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位

承担不利后果。

在加班采取口头通知的形式，是否加班往往体现在

工资、打卡记录、工作记录中，而这些证据通常保存在用人单位，

考虑到劳动者举证的实际困难，一般只要劳动证一方提出基本证据，

如考勤表、加班通知、工资条、交接班记录、证人证言等可以证明

有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。

（3）加班费的计算基数

关于加班费的计算基数，是实务中的一个争议焦点。

一般来说，

法律允许当事人对加班费计算基数作出约定，约定的标准原则上应

为员工每月的固定工资收入，在实行结构制的企业，应至少包括基

本工资和岗位工资。

奖金、津贴、补贴等可以约定不纳入加班费计

算基数。

用人单位直接约定以基本工资或最低工资作为加班费计算

基数的，经难以得到支持。

如果劳动合同及机体合同均未对加班费

计算基数作出约定，北京、广东等地倾向于以劳动者本人正常工作

时间所获得的全部实得工资作为计算基数，包括工资、奖金、津贴、

补贴等；上海、浙江等地倾向于以上述全部实得工资的 70%作为计

算基数。

四、要求支付未休年休假工资

1、我国法律规定，职工连续工作满 12 个月以上，享受带薪年

休假。

“连续工作”包含劳动者在以前用人单位的工作期间。

职工累

计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，

年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。

2、劳动者可以证明其连续工作的证据包括离职证明、原劳动合

同、社保缴费记录等。

3、职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工

依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事

假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满 1

年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；（四）累计工作满

10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；（五）累计工

作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。

职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例上述

（二）、（三）、

（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

但是，

职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工

伤停工留薪期间不计入年休假假期，用人单位不能以此为由取消职

工的年休假。

4、新进员工和离职员工如何计算其年休假的天数

（1）员工新进单位，且连续工作满 12 个月以上的，当年度休

假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足 1 整天

的部分不享受年休假。

当年度在本单位剩余日历天数，以连续工作

满 12 个月的时间点作为起始时间。

折算方法为：

（当年度在本单位

剩余日历天数÷365 天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当

年度已安排年休假天数。

（2）员工解除或终止劳动合同时，当年度休假天数，按照职工

当年已工作时间折算确定，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休

年休假工资报酬。

折算方法为：

（当年度在本单位已过日历天数

÷365 天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年

休假天数。

5、年休假工资

（1）《企业职工带薪年休假实施办法》第 11 条规定：

计算未休

年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天

数（21.75 天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报

酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。

在本用人单位工作时间

不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

实行

计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计

发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

（2）企业补发年休假工资，只需按员工日工资收入的 2 倍支付

即可，其中 1 倍已经在员工正常工作期间支付了。

6、企业应当如何安排年休假

企业应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工的本人意愿，

统筹安排职工年休假，年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以

分段安排，一般不跨年度安排。

单位因生产、工作特点确有必要跨

年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出

不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

即如果员工主动放弃年休假，用人单位是可以免责的。

当然，在这

种情况下，用人单位应当保留好员工主动放弃年休假的书面证据。

以免发生争议时陷于被动。

实践中，很多用人单位对年休假仍然采取由员工主动申请、单

位审批的制度。

但是，在《职工带薪年休假条例》及《企业职工带

薪年休假实施办法》出台后，企业再以员工未提出申请为由，未安

排年休假，将存在很大风险。

五、要求补缴社保费用

1、企业为了图省事或降低费用而与劳动者约定将社保费折现支

付给劳动者，劳动者出具自愿放弃缴纳社保的书面声明，这种约定

往往因为违法法律的强制性规定而无效，此做法不能免除企业及个

人缴纳社保费用的法定义务。

此情形下，劳动者要求企业补缴社保

的，企业可以要求劳动者返还现金补贴。

故，对于新员工，用人单位应及时为其办理社保登记，缴费基

数可以按新员工的劳动合同约定的工资标准确定。

对由于地域限制，

确实已在其户籍所在地或其他地方缴纳社保的，企业可以要求其提

供相应的残暴证明或缴费凭据，同时将相应的社保费支付给其个人。

对由于员工自身过错导致无法为其办理社保的，企业应以书面形式

告知其办理社保登记所需的个人资料和信息，及不予提供的相应法

律后果，并保留好证据。

2、如何理解“企业未依法为劳动者缴纳社会保险费”？

根据《劳动合同法》第 38 条、46 条相关规定，员工可以以企

业未依法为劳动者缴纳社会保险费为由单方解除劳动合同并要求支

付经济补偿金。

但是在司法实践中，2009 年 7 月北京市下发《北京

市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法

律适用问题研讨会会议纪要》，将社会保险争议区分为不同的情形，

即用人单位未按规定的险种为劳动者建立社会保险关系及用人单位

未足额缴纳或欠缴社会保险费的不同情形。

对于前者，劳动者请求

解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，经济

补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日起开始计算；对于后者，不予

支持。

3、关于补缴社保争议，实践中普遍不作为劳动争议案件的受理

范围，一般告知劳动者通过劳动行政部门解决。

但由于用人单位未

按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、

生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付