试论我国防卫过当制度的完善学位论文.docx

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试论我国防卫过当制度的完善学位论文

中文摘要

正当防卫是世界各国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。

我国1997刑法第20条在规定正当防卫的同时，也规定了防卫过当行为应当负刑事责任，但对该条款的理解学界存在争议。

由于立法过于简略，没有对“明显超过必要限度”、“重大损害”和防卫主观方面作出明确的界定，造成了正当防卫在理论和实践中都存在争论，特别是罪与非罪，导致在司法实践中不容易操作。

本文通过对其他国家防卫过当制度的比较研究与借鉴，提出完善我国防卫过当制度的建议，从而使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，更好地保护人权。

关键词：

正当防卫；防卫过当；重大损害

Abstract

Self-defenseistheworldanimportantlegalsystemofcriminallaw,isgivetocitizensbylawtocombatcriminalactsofanimportantrightandmeans.Article20ofChina's1997criminallawprovisionstheself-defenseatthesametime,alsostipulatesthebehaviorofunduedefenceshallbearcriminalresponsibility,buttheunderstandingofthetermsiscontroversialinthefield.Becausethelegislationtoobriefanddo"obviouslyhasnotsurpassedthenecessarylimits","thesignificantharm"andDefensesubjectiveaspectsis’tmakecleardefinition,resultinginself-defensehasdebateatboththetheoryandpractice,particularlycrimeandnotcrime,causeinjudicialpracticeisnoteasytooperation.Thisarticlethroughthecomparisonandreferenceofunjustifiableself-defensesystemsinothercountries,thesuggestionofperfectingthesystemofunjustifiableself-defense,makeInterestsofthestateandthepublic,hisownorotherpeople'spersonal,propertyandotherrightfrombeingtheongoingillegalpracticesinfringement,canbetterprotecthumanrights.

Keywords:

Self-defense；Defended；Thesignificantharm

试论我国防卫过当制度的完善

我国1997刑法第20条第2款规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围，鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益。

但由于立法过于简略，造成了正当防卫在理论和实践中都存在争论，特别是罪与非罪，这导致在司法实践中不容易操作。

完善防卫过当的制度，有利于保障国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的合法权益，推进刑事司法民主化、法治化的进程。

一、我国防卫过当制度完善的必要性

（一）基于保障合法权益的需要

无论是国家利益，公共利益还是公民个人的人身、财产和其他合法权益，遭受到不法侵害时，每个公民都有权挺身而出，实施正当防卫，以保护国家、公共利益、本人的或者他人的人身、财产的合法权益。

但是由于历史文化及传统观念等多方面的原因，我国在刑事诉讼活动中难以处理因防卫过当而引起的犯罪案件，严重地损害了受害人的合法权益。

特别在区分正当防卫与防卫过当而引起罪与非罪的争议时，导致案件久拖未决，还可能造成很多冤假错案。

完善防卫过当制度，有利于保障国家利益、公共利益和公民合法权益免受正在进行的不法侵害。

（二）基于完善刑事法律的需要

同世界其他国家一样，我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。

1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也确定存在一些问题。

司法中出现对正当防卫认定困难，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太宽，则又易造成防卫人权利的滥用。

因此1997刑法中对正当防卫制度作了修正，然而1997年刑法对于防卫过当制度的理解学界至今仍存在争议。

完善防卫过当制度为区分正当防卫与防卫过当的提供判断标准，从而使防卫过当制度在司法实践中容易操作，进而完善刑事法律。

（三）基于建设法治和谐社会的需要

我国一直以来都提倡建设法治社会，法治即是依法治国，区别于中国古代的以法制国。

法治说到底就是要以人为本，充分保障公民的基本权利。

在刑事诉讼中，因防卫过当而受到合法权益损害的人，在面对刑法中构成防卫过当的“明显超过必要限度”及“重大损害”界限不明，造成在司法实践中认定防卫过当行为的不一致时，其合法权益往往难以得到保障。

所以完善我国防卫过当制度，是建法治社会的需要，是维护社会和谐安定的需要。

二、我国实践中防卫过当制度存在的主要问题

（一）对“明显超过必要限度”、“造成了重大损害”的标准与程度不清晰

刑法第20条规定只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫，否则，防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害，则是防卫过当，要负刑事责任。

而区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志在于是否明显超过必要限度并造成重大损害，但是我国法律上却没有具体规定“明显超过必要限度”的标准和对“造成了重大损害”的程度不清晰。

1．没有明确规定“明显超过必要限度”的标准

从立法精神上看，防卫过当的界限通常就是关于正当防卫的必要限度问题。

防卫不能明显超过必要限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。

这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。

否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则是防卫过当。

所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。

在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。

对此，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“必需说”三种不同观点。

第一种是“基本相适应说”，该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为防卫行为同不法侵害行为，在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

第二种是“必需说”，这种观点认为正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。

所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就彼。

由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。

“必需说”具有广泛的适应性，只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。

如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

第三种是“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。

只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。

如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

以上三种学说的对比可以看出，“基本相适应说”的可取之处是在具体的量上为防卫限度定制了一个可供执行的标准，但对防卫行为的力度限制较为严格，没有顾及在这种限制下采取的行为能否有效制止不法侵害，相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，与刑法本身的立法精神不太一致，不利于鼓励人民进行正当防卫打击不法侵害行为。

而在实践中，要求防卫人在受到突如其来的侵害时，在较短的时间内做出综合准确的判断、分析，而后决定应当采取何种方式反击也是不现实的。

“必要说”正好相反，它片面地强调防卫的目的而忽视了防卫手段、性质与不法侵害行为手段、性质等方面的相适应，容易出现无限防卫的倾向。

“必需说”主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法规定的精神不相符，因而很难成立。

从修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。

1997年刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。

2．对“造成了重大损害”的界定不清晰

正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。

人身方面的重大损害，显然应指重伤、死亡两种情况。

如果仅仅是致不法侵害者轻伤，则算不上重大损害。

我国现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。

这样，对防卫过当的判定标准就集中到了重大损害上。

而重大损害则是一个相对客观的标准，只要能制定重大损害的标准，那么根据防卫过当的两个构成方面，对没有造成重大损害的案件就可以不究其防卫限度，只有在造成重大损害后才去评判防卫行为是否超过必要限度，是否构成防卫过当。

即只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。

然而，何为不应有的“重大损害”，我国法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准，对确定“重大损害”的标准在认定防卫过当问题上就显得十分重要。

（二）我国刑法未对防卫过当的罪过形式作出明确规定

防卫过当作为一种特殊的犯罪形式亦应具备相应的主观罪过形式。

但是，我国现行刑法对于防卫过当的罪过形式并未作明确规定，理论界对于防卫过当的罪过形式更是众说纷纭，争议颇多。

我国1997年修订后刑法第20条第2款规定，法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则，却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。

而事实上，主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题，防卫过当既然是一种犯罪行为，司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失，否则，就违背了刑法主客观相统一的基本原则，更不可能真正做到罪责刑相适应。

因此，近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题，我国刑法理论界争论得非常激烈。

概括起来，大致有以下几种观点：

第一种排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。

这种观点可以说是目前理论界的通说，其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。

第二种故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式既存在故意，即直接故意和间接故意，也存在过失，即疏忽大意的过失和过于自信的过失。

第三种全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但不能是故意。

第四种疏忽大意说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第七种排除过失说，认为防卫过当的罪过形式都只能是故意，而不可能是过失。

因为防卫过当是故意造成的损害。

本人比较赞成第一种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。

防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。

但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

三、外国相关规定及比较研究与借鉴

正当防卫是世界各国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

在允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。

但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。

正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。

（一）外国关于确立防卫过当的规定

1．大陆法系国家关于防卫过当的规定

正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责着一体系中，因为阻却违法而不为罪的，其正当化根据可从阻却违法角度来理解。

德国刑法典第32条规定：

“

（一）正当防卫不违法。

（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。

”第33条规定：

“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。

”

奥地利刑法典第3条规定：

“

（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。

但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。

（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。

”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。

瑞士刑法典第33条规定：

“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。

防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。

”

法国1994年刑法典第122－5条规定：

“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。

为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。

”第122－6条规定：

“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：

1．夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2．对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。

”

日本1907年刑法典第36条规定：

“

（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。

（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。

”

2．英美法系国家关于防卫过当的规定

英美法系中正当防卫，是指如果防卫者合理地认为其人身或财产、或他人人身处于非法侵害的紧迫危险之中，并合理地认为为避免这种危险而使用暴力是必要的，则法律许可他为保护本人及其财产或保卫他人而对侵害者运用适度的暴力。

英美法系中关于正当防卫的最早成文法规定，而英国法制史上的关于正当防卫的判例早于《洛林纳刑法典》至于对正当防卫概念的界定散见于英美法系的早期普通法，并无系统明确的通说。

随着两大法系的趋同，英美法系相继颁布的诸多刑法法案对正当防卫的条件与分类有了更多的明文规定，大致可以分为人身防卫、财产防卫和执法防卫三种类型。

美国刑法规定防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中是正当防卫的前提条件。

对于不法侵害的认定标准，英美法系各国刑法有所不同。

美国、加拿大的标准是“合理地相信”，这个标准以主观为主但并不是行为人的纯主观臆断，而是有客观的标准，即普通人的一般认识。

英国刑法在此问题上认为防卫人必须真诚、确信不法侵害存在，采用主观标准来判断。

行为人主观上必须有正当防卫的意图。

具体来讲，要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。

在“必要限度”的具体判断标准问题上，刑法学界存在“主观说”和“客观说”之分歧。

“主观说”认为，是否超出必要限度，应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度。

“客观说”认为，是否超出必要限度，应以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害之必要为准，而不能以被告人主观上的认识为准。

英美法系各国和地区刑法对防卫限度的判断标准大多采用主观说。

认为是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度。

英国刑法规定在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。

在英国刑法中，只有在已知的情况下过度使用武力，才构成防卫过当。

根据美国的判例和制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。

（二）比较研究与借鉴

中外刑法学界对不法侵害的认定标准有主客观两种。

“主观说”认为，应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了正当防卫的前提要件。

“客观说”认为，应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵害，也不具备正当防卫的前提条件，这就是所谓的“假想防卫”。

英美法系大多采用主观说。

认为是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度,即使客观上被告人的暴力使用已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立。

但值得强调的是，行为人的主观判断并不是没有限制的，有理由使其合理的相信不法侵害的存在是必要条件，其中“合理的相信”应以普通人的一般认识为标准。

英国刑法规定在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。

在英国刑法中，只有在已知的情况下过度使用武力，才构成防卫过当。

根据美国的判例和制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。

而我国刑法采用客观说，认为不法侵害必须是客观真实的存在，不以行为人主观判断为标准，反对假想防卫。

英美国家则根据正当防卫的种类，规定了不同的防卫限度。

如美国刑法对人身防卫的限度要求防卫暴力的程度和侵害暴力的程度之间基本相适应。

在美国的理论和实践中,按照暴力的程度把暴力分为致命暴力和非致命暴力。

如果侵害的暴力属于致命暴力,即能致人死亡或者重伤的，那么防卫暴力也可以是致命性的；如果侵害的暴力属于非致命的暴力，那么防卫的暴力也应当是非致命的。

在防卫财产中，则采取更为严格的限制。

英国刑法规定,在防卫财产的过程中，一般不允许使用致命的武力，但也不排除在极少数的情况下允许使用致命的武力的可能。

美国刑法把防卫的财产分为住宅和一般财产，并明确规定了不同的防卫限度条件，英美刑法在对必要限度判断标准上则采取的是主观说。

英国刑法规定，在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超过必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。

根据美国的判例与制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。

但是,我国客观上是绝对不能超过必要限度并且造成重大损害相比，它更加考虑了防卫人当时的处境。

从我国刑法第20条规定中可以看出被侵害者的防卫行为与侵害者的侵害行为并不要求完全的等价相当,在一般正当防卫中,只有被侵害者的行为明显超过必要限度并且造成重大损害的，才是防卫过当；而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，则给予了防卫人特殊防卫的权利。

但在必要限度的判断标准上，我国刑法对防卫限度的判断标准采用客观说，包括三种观点：

必需说、基本相适应说以及必要说。

正当防卫作为一项最古老的辩护制度,历来是世界各国刑事立法、刑事司法和刑法理论关注的焦点。

通过对不法侵害的判断标准、防卫主观、防卫限度等方面进行比较分析，可以看出我国刑法对正当防卫的规定与英美法系中的正当防卫制度存在的差别及互补性，有利于我们更好地学习借鉴世界各国之长，不断丰富和完善我国防卫过当制度的司法理论与实践。

四、完善我国防卫过当制度的建议

（一）准确界定“明显超过必要限度”、“造成了重大损害”的标准与程度

“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是判定是否构成防卫过当的两个方面，是相对独立又相辅相成的，二者必须同时具备，缺一不可，不能人为的割裂开来。

其独立性在于，构成防卫过当必须兼具两个条件，没有明显超过必要限度，造成重大损害不属于防卫过当，同理，即便超过必要限度，没有造成重大损害也不属于防卫过当。

1．准确界定“明显超过必要限度”

正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。

在对防卫过当制度进行完善，在立法过程中对必要限度应当从以下三个方面进行考察。

（1）正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度

正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。

为防止重大法益遭受不法侵害，例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，进行的防卫造成不法侵害人死亡的，属于正当防卫行为，不负刑事责任。

而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。

例如有人抢劫自己手里的面包，就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的，否则就应认定防卫行为超过必要限度，这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。

（2）从不法