侵权行为法上损害概念的梳理与抉择Word下载.docx
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采前一种视角，民事主体所拥有的各种具象的利益形态悉数可被直接关注，一草一木，一针一线，其毁损灭失均是损害；
所谓损害即是对被害人财物或人身的各种具体的剥夺、毁损或伤害。
此种损害，我们不妨称之为具体损害。
可以说，具体损害是人们在日常生活中对损害最直接的体认，也是人类历史上对损害最初的把握。
采后一种视角，则要对民事主体的利益进行总量上的把握，而要达到这种把握，就必须找到能将形形色色的利益形态进行量化统计的标准，以算定确切的利益总量。
在商品社会，最适合充当这一标准的无疑就是一般等价物—货币。
故而，利益总量的概念实质上是“不考虑财产的具体组成而将一个人的财产简单地用金钱价值来表示，’，{8}这个利益总量，在法国法上被称作“总体财产”。
总体财产是“现存的和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务。
”“换言之，总体财产是一个容器，尽管它的组成部分发生了变化，总体财产依然存在而且始终保有其个体性，就像一个钱包始终不变的存在，不管里面内容如何。
”{9}在这种视角下观察到的损害（不利益）便是财产金额的减少。
上述两种不同视角捕捉到的损害在发生上时常相关—利益具体组成成分遭受侵害，常常招致利益总量的减少，利益总量发生减少也往往是因为利益具体组成成分遭受了侵害；
但二者又并不总是如影随形。
两种不同视角下的观察甚至可能会对损害有无及损害大小问题作出相距甚远的回答。
而学术上也因此形成不同的观察和见解。
如果将法律概念分为“规范性”和“描述性”两类，无疑的，“损害”应被归入描述性概念之中，因为它正是“实际的或实际一类的，原则上为可感觉到的或以其他方式可经验的客体的概念”，总体上来讲是一种“朴实的经验概念”{10}所以，损害的概念原本主要应交由常识、经验法则去结合个案具体界定。
但长期以来，民法学界依然为损害概念的描述和界定贡献了五花八门颇具理论深度的学说。
代表逻辑的学说，为何频频越位去干涉经验作用的领域？
位居“侵权责任法第一要件”之尊的损害，其概念为何风雨沧桑，聚讼纷纭？
深入其中，就会发现研究损害概念既多理论的趣味，也富实践的裨益，而且，面前徐徐展开的还是一幅经验和逻辑长期博弈的历史画卷。
仍然要回溯到现代侵权行为法的历史基础。
古罗马最古老的成文法十二铜表法在处理对物私犯时，“只对最常见的或较严重的对物侵害行为加以制裁，对于较轻的或不常见的行为则不作规定”{11}，相应的，由后者所带来的损害，十二铜表法也是视而不见的。
公元前287年制定出的《阿奎利亚法》，在损害赔偿方面相较于十二铜表法有了长足的进步。
该法对有体物的灭失、毁损甚至某些无体物的丧失都规定应按实际损失赔偿，已经初显完全赔偿原则的端倪。
但此法对“损害”的理解和接纳仍然非常的狭隘和保守，主要表现为：
损害“须标的物本身受损，否则即使所有人受到损失也不能请求赔偿。
如释放他人的奴隶使之逃亡，丢弃他人的金币于海中，由于该奴隶和金币并未受损，故行为人即无须承担责任”{12}。
损害还必须是行为人积极的行为所造成，消极行为所造成的损害并不为法律所承认。
另外，损害之成立，“须行为人与标的物之间有直接的接触，包括使用工具的接触。
因此，用棍棒打死他人的奴隶要赔偿，但用棍棒追逐他人的奴隶致使其跌入悬崖而死，或哄引狗去咬伤奴隶，就均不属于侵害的范围”。
{13}
随后的历史实践证明，这种狭隘、保守的损害概念既不利于对受害人的保护，也不利于社会的安宁。
当面对其法律短期内难获改动的现实，法官便自己动手，根据实际的需要对损害概念作了扩展解释—符合《阿奎利亚法》严苛条件的“损害”应获赔偿，自不待论；
虽不符合条件，但是由加害人的行为或不行为带来的被害人的损失，也允许被害人以事实诉申请救济。
这里需要说明的是，罗马法的程式诉讼可分为“市民法诉讼”和“大法官法诉讼”两类。
前者为市民法规定的诉讼，后者为大法官等依据其统治权而创设的诉讼。
在法定诉讼时期，所有诉讼，均需由法律规定，故无所谓大法官诉讼。
自《艾布体亚法》正式规定长官有自制诉讼程式权之后，大法官等即可根据实际情况的需要，创设新的诉讼。
事实诉讼，就是大法官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以比拟时，根据事实制定出来的程式诉讼。
{14}如此这般，大法官对“损害”作出的扩展解释正好通过“事实诉讼”得以实践。
但这样的操作模式隐藏重大问题：
在很多情况下，要达到对一个加害行为带来的各种损害进行求偿的目的，须同时动用不同的程式诉讼方能成功。
这样，一个加害行为就要在不同的程式诉讼中与其带来的不同损害分别组合，再分别加上行为人的过错、因果关系等要素，由法官判断侵权责任是否成立。
这实际上导致基于一个加害行为，成立数个侵权责任的后果。
这也就意味着同一个加害行为带来的不同损害是否应获赔偿，也即各个侵权责任是否成立的认定均受到“加害人过错”的阀门控制。
可以想见，要说服法官认定加害人对其带来的所有损害特别是间接损害具有过错，是何等艰难。
因为衡诸常理，一般人对许多间接损害既无预见的可能，也无从去尽注意的义务。
想借事实诉讼扩大损害赔偿范围，充分保护受害人的良好初衷，在司法实践中自然会大打折扣。
而问题的关键就在于，不同的程式诉讼使得同一加害行为带来的多个现实损害结果没有条件被当作一个统一的“损害”来把握。
罗马法对损害的理解和处理方式一直影响到19世纪的德国。
自罗马法以降迄至19世纪的德国普通法，并无统一的损害概念，而是区别直接、间接、通常、特别、约定等损害而为适用，并以行为者的有责程度及损害预见可能性认定应予赔偿的损害。
{15}正是在这样的历史背景下，德国学者毛姆森（Mommsen）于1855年提出了差额说，其目的是“以统一的损害概念及因果关系作为判断损害有无及范围的理论架构，实践全部赔偿原则，并排除法官的恣意，以保护被害人。
”{16}差额说（或称利益说）一经提出，便迅速的成为界定损害的通说。
在其后的岁月里，虽然迭遭批评，但经过修正补充后，差额说在德国仍然居于通说地位。
差额说认为：
“损害即被害人对该特定损害事故之利益关系。
易言之，即被害人因该特定损害事故所损害之利益。
该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。
”{17}可以看出，差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。
此项学说之所以能在德国一直居于通说地位，既有历史的原因，也有理论的需要。
（一）基本内容
毛姆森差额说的基本内容有三个方面：
1．损害被量化为总财产上的差额。
根据差额说，损害就是被害人的财产总额因加害行为而减少的数额。
具体计算步骤上，首先统计出加害行为发生后被害人的财产总额A，然后推算出假设加害行为不发生，被害人应有的财产总额B，最后将二者作差，得出损害，也即，损害＝B一A。
需要着重指出的是，在差额说中，损害就是财产总额的差额。
因损害事故所造成的财物上具体的毁损破坏，并不被认为是损害。
2．认定被害人财产总额时，应“将所有有利不利之因素全部斟酌及之。
即使是被害人之特殊环境，只要其对于财产状况之增减有所影响，自亦不例外。
”{18}也就是说，赖以作差的财产总额的认定，必须斟酌到被害人的特殊的个体情况，充分反映被害人的实际利益{19}。
从这个意义上说，依据差额说认定的损害就是“主观性的损害”。
3．利用条件因果关系界定损害范围。
将假设加害行为不发生被害人应有的财产总额B作为被减数，加害行为发生后被害人实际所有的财产总额A作为减数，进行求差运算，其实是在利用“butfor”规则（Thelosswouldnothaveoccurredbutforthenegligenceofthedefendant），得出的结果就是条件因果关系范围内被害人的一切实际损害。
（二）功过评说
特殊历史背景下提出的差额说，有巨大的历史贡献。
损害被明确界定为财产总额的差额，一个加害行为带来的各种损害虽然泯灭了“个性”，但却在一个统一的损害概念中获得赔偿，从而巧妙地躲过了“过错”的一一审查{20}；
仅以条件因果关系来确定损害的范围，既可以在加害行为和统一的损害概念间建立起通畅的因果关系，又极大地膨胀了损害赔偿的范围；
充分考虑被害人的特殊情况来认定其财产总额，流露出差额说对被害人无微不至的温情与体贴；
在德国民法典制定之前，对各个具体的现实损害进行抽象，提炼出统一的损害概念，体现出以概念把握现实的勇气和信心，“符合当时概念法学的基本信念”{21}，也顺应即将开展的民法典制定工作的需要……如此，符合完全赔偿原则的差额说，在德国成为通说，实乃势所必然。
虽然，以财产总额来计算损害根本无法考虑到精神损害的问题，但这个重大缺失在当时原则上不承认精神损害的德国，并不让人感到不妥。
不过，差额说自身具有的其他若干弊端，还是逐渐被法学界一一发现。
地位显赫的差额说至少难以回答如下的诘问：
1．基本上排除了回复原状的适用{22}。
依据差额说，财物本身的毁损灭失没有必要予以关注，应获关注的只是财物因毁损贬值而带来的受害人财产总额的减少。
既然财物毁损本身都不能被视为损害，回复原状自然无从谈起。
2．计算上过于复杂、不切实际。
先统计出包含被害人的房产、家具、存款、股票等在内的现有和应有财产总额，然后求差算出被害人因屑小物事被破坏而遭受的损害，实在是小题大做。
现实生活中，也没有人会这么干。
{23}
3．依朴素的公平正义观念都能发现的损害，有时却被差额说否认。
兹举两例，其一，甲购置地下车位后因尚未购车，遂将该车位暂时闲置。
乙未经许可偷偷擅用甲的停车位达三个月，而甲从不去地下车库，直至乙停用为止始终不知。
在此情况下，甲的财产总额没有发生变化，依据差额说，乙的行为便未对甲造成损害，三个月的偷用只能被视为甲的“友情奉送”了；
其二，甲将自己所有的一幅名画交由乙保管。
乙疏于保管，致使名画被丙损坏。
此时，若依差额说，丙便可以甲未受损害而主张免除自己的侵权赔偿责任—因为名画虽遭损坏，但甲对乙享有违约赔偿请求权，所以，甲的财产总额不会发生减少。
而这显然与法律精神相违背。
4．不适当地扩大了损益相抵的适用范围。
所谓“损益相抵”，是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实，受有损害并受有利益时，应将所受利益由所受损害中扣除，以确定赔偿范围。
依据差额说计算损害，加害行为对被害人财产总额带来的一切影响（包括“利益”和“损害”）全部参与求差运算，损益相抵用于无形。
此种“毕其功于一役”的差额运算固然快捷便利，但却在实际应用中否认了损益相抵作为一项法律制度的独立性，从而在实质上逃脱了已具有丰富规则内涵的损益相抵制度的制约，其主要后果，就是把依社会一般公平正义观念本不该相抵的“损害”和“利益”进行了相抵运算{24}
5．面对“假设因果关系”时出现理论尴尬。
假设因果关系的经典表述是，“某种损害已因A加害行为而发生，然假若无此A加害行为，损害的全部或一部亦将因另一B原因事实而发生”，{25}例如，甲挥舞铁锤砸坏了乙的桌椅。
几小时后，乙的桌椅因第三人过失所致大火烧毁殆尽。
此时，乙现有的财产总额已不含有桌椅价值；
而假设没有甲的侵害行为，桌椅亦将因大火而全毁，所以，乙应有的财产总额中也不含桌椅价值。
这样，直接套用差额说得出的结果就是：
甲砸坏乙桌椅的行为并未给乙带来损害—这无疑纵容了甲的侵害行为。
6．毛姆森的差额说，仅以财产总额为算定损害的基础，没有考虑到精神损害赔偿问题。
在人格权广受重视的今天，这无论如何都是一个硬伤。
四、折中论的出现一组织说
（一）学说{26}
1．真实损害说。
这是德国学者奥特曼（Oertmann）于1901年提出的。
奥特曼（Oertmann）感到差额说难以支持回复原状的诉求，并且常常带来损益相抵的不当适用，于是，他便另辟蹊径，提出损害不仅仅指被害人财产总额的减少，相反的，被害人所有物被剥夺、毁损以及身体所受伤害本身也是损害，而且是“真实的损害”。
这种真实的损害和通过差额说算出的损害都是损害观念的组成部分。
2．直接损害说。
德国学者诺伊勒（Neuner）于1931年提出直接损害说，以求解决差额说不能完满解决的现实问题。
在诺伊勒（Neuner）看来，因侵权行为发生的损害就是侵权行为直接作用的标的物的毁损灭失。
这种毁损灭失作为“直接损害”，是无论如何都要依据客观价值获得赔偿的。
因标的物的毁损灭失而给受害人带来的其他损害，被称为“间接损害”，它仍然得用差额说算出，也同样应获赔偿。
3．组织损害说。
为消除差额说面对假设因果关系问题的理论尴尬，德国著名法学家拉伦兹（Larenz）于1950年后提出了组织损害说。
拉伦兹认为，民法上的损害赔偿的目的就在于填补赔偿权利人财产上所受的损害，而民法又规定回复原状优先于金钱赔偿，也即个别财产受损害时，其回复原状居于首要地位，被害人整体财产的保护则居于次要地位。
既然这样，一个特定物体遭遇损害时，这个直接损害就是损害赔偿的最低额度，它在任何情形下都应获得填补。
但若不是一特定物体受损而是整体财产受损，则判断损害的存在、大小还是要借助差额说来进行。
4．客观损害说。
奥地利学者Bydlinski认为，加害行为的结果就是权利或利益被侵害，这种侵害必须依据权利或法益的客观价值来计算。
因为被害权利，对于所有人民都具有平均相等的价值基础，也就是某种法益，对于一般人，均具有平均、正常的通常价值。
但他也指出，被侵害法益的客观价值，仅为损害赔偿的最少限度数额，被害人主张超越客观损害以外的损害时，被害人的特别关系，也是应当考虑的{27}
（二）特点
从上面的内容可以看出，主张组织说的学者们在用语、目的等方面都有不同，如有的使用“真实损害”，有的使用“直接损害”，有的是为了解决损益相抵问题，有的则是为了解决假设因果关系问题……林林总总，不一而足。
但上述诸等学说能被统一冠名为“组织说”，还是因为其具有两大共同特点：
第一，加害行为所致特定物体本身发生的毁损、灭失、被剥夺等也是损害。
这种被统一称之为“客观损害”的损害与“财产总额的减少”共同组成法律上的损害概念。
“损害一观念，乃由客观损害之成分及其他整体财产上所受损害之成分所组织而成。
客观损害应客观估定之并应于任何情形下予以填补，易言之，纵使赔偿权利人就该特定被毁损物体所有之利益小于客观价值，赔偿权利人仍得请求赔偿客观价值。
”{28}第二，所有的组织说分支学说都不彻底抛弃差额说，都认为：
“二财产状况所发生之差额，仍得获得赔偿，但其赔偿在损害之观念中位居次要地位，且以其差额大于客观损害为前提。
财产差额若小于客观损害，则损害即等于客观损害，利益说乃不发生作用。
”{29}
（三）是非
组织说确实破解了差额说面临的若干理论和实践难题。
采用组织说，回复原状的要求理所当然地应该得以满足；
组织说所认定的客观损害于任何情形下都必须得到赔偿，形成了对受害人保护的最低门槛，更能慰藉普通民众的法律感情，也摆脱了假设因果关系、损益相抵缺失等问题的纠缠。
德国法上其后还出现了若干为组织说进行理论奠基的学说，其中之一就是“权利继续作用说”—“损害赔偿法除填补损害之目的外，尚具有所谓权利继续（Rechtsfortsetzung）的功能，即权益受侵害时，损害赔偿请求权使被害人取得该被侵害权益的价值内容，以该权益的客观（交易价值）作为应予赔偿的最低损害。
”{30}借助权利的客观价值来为组织说认定的客观损害进行辩护，确实具有较强的说服力。
权利之所以区别于一般利益而成为权利，很大程度上就是因为权利内含的价值被确定化、客观化了，只有这样，权利才能为世人所明知，才能要求他人予以应有的尊重和注意。
毫无疑问，立法者之所以给予债权人以收回自己财产的权利，给所有权人以处分自己财产的权利，就因为他推定一个债权人照例对收回其财产是有利的，而所有权人的利益按例就是别人不应干涉他对其财产的处分。
立法者推定人们在某些条件下有某些利益，而他想要保护其中某些利益。
{31}
更为重要的是，组织说通过承认各种具体的损害形态，突破了只有财产总额的减少才构成损害的理论桎梏，为接纳现实生活中涌现出来的新的损害类型（包括人身伤害等）打开了通道。
同时，组织说也在逻辑上开启了颇具影响力的定额化理论。
定额化理论为日本西原道雄教授所倡，主要针对的就是人身损害赔偿领域。
其理论要义为将死伤本身作为损害加以把握（死伤损害说）。
即在人身损害当中，对本来不可能用金钱换算的人的生命、身体“勉强地”进行金钱评价（因此必须认识到，不可能发现赔偿额，而只能是创造出赔偿额）。
批判过去的以财产损害为中心计算损害赔偿额、把人看作生产利益的工具的方法，认为这种态度违背人类平等与尊重个人的精神。
作为这种思考的逻辑归结，提倡实现死伤损害赔偿额的定额化。
{32}可见，定额化的理论前提就是采纳组织说的损害观—承认死伤本身就是一种损害。
但是，试图疗救差额说弊病的组织说也会在如下方面遭受非议：
首先，不能让概念法学家容忍的就是损害概念的分裂。
损害若依组织说而定其观念，则损害的概念将被拆解为客观损害及整体财产上损害两个成分。
这样，在很多案例中，客观损害为一损害，财产总额的减少亦为一损害，此时，是基于不同的损害成立多个侵权责任、多个损害赔偿请求权，还是仍然成立一个侵权责任、一个损害赔偿请求权？
成立多个侵权责任，将会遭遇罗马法上类似的困境；
若成立一个侵权责任，那么，所谓的客观损害和财产总额的减少又是被什么样的黏合剂粘到了一起，当作一个整体损害来看待？
其次，组织说既然不排斥差额说，那么，在同一侵权案件中，依不同的标准，就会出现两个不同的损害结果。
此时究竟应该采认哪一个？
组织说认为应赋予受害人选择权。
这又与损害确定性原则相矛盾—逻辑上，损害是一个确定的事实，岂可由受害人自由选择确定。
再次，分裂的损害概念带来损害确定标准时的认定矛盾。
“一般而言，客观损害之衡量，应摒除所有属于赔偿权利人之主观因素，单以客观物价为准；
而计算该客观损害之标准时，亦应以损害事故发生时为依据。
此种情形，与衡量整体财产上之损害迥异。
整体财产之衡量，应主观为之，斟酌所有属于赔偿权利人之主观因素，而该损害之计算，其标准时愈后愈与真实差额相符合，亦即以事实审之最后言辞辩论日为依据。
”{33}
最后，组织说强调客观损害在任何情况下都应获得赔偿，也即让它不受任何因素影响地成为损害赔偿的底线，这也同样可能排除损益相抵的适用，给受害人带来额外的利益，使得侵权赔偿在某些情况下无异于让受害人“中六合彩”，违背了侵权损害赔偿的基本宗旨。
但不管怎样，组织说因其“好用”、“有助于解决假设因果关系等难题，其以特定物体或财货的客观价值作为最低赔偿额，仍为德国及瑞士多数学说所赞同。
”{34}
（一）规范的损害概念
在特殊的历史时段（德国概念法学方兴未艾、民法典制定前夕）、为解决特殊的历史任务（罗马法上损害概念的消极影响）而出现的差额说，一直形塑着德国法学界关于损害的基本观念。
差额说的主流地位始终屹立不倒，当其明显不敷现实之用时，便有组织说来弥补；
而在组织说力不从心时，又有规范的损害概念的登台。
德国学说上提出的规范的损害概念，是指由法律评价和认定的损害。
其立论前提是，损害是自然的概念，但何种损害得请求赔偿乃规范上的评价，差额说本身不是一种评价的理论，其损害有无及大小算定系以法律上的评价为前提。
{35}如此，差额说不能认定的损害有时可以基于法律原则、法规意旨而获承认，而在某些情况下，差额说认定的损害则可能因与法律原则、法规意旨相违背而不获支持。
这样的典型案例有“亲属看护费用”和“错误出生”之类。
{36}在此需要指出的是，规范的损害概念也只是对差额说的修正和补充，它本身并无一定的内容，不具明确性，容易流于口号，其实不能成为一个与差额说对抗的理论或取代差额说{37}，充其量也只是在某些个案情形下用以变通处理现实中适用差额说不能解决的困境和难题。
（二）损害事实说
损害事实说由日本学者平井宜雄教授提出。
他认为差额说等学说均不足以说明损害概念作为民事责任构成要件的任何意义。
损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。
因为受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结而已。
虽然受害人在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认定的“不利益事实”的范围内得到赔偿，因此，通过金钱赔偿所表明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的内容而已，属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损害赔偿的构成要件；
损害赔偿的构成要件之“损害”只能是受害人所主张的其本人蒙受的不利益的事实。
{38}
平井教授的损害事实说的意义至少有如下两点：
第一，免去当事人对损害数额进行认定或证明的责任，当事人只对“构成数额基础的事实负有‘主张责任”。
{39}第二，对当事人所主张的损害事实进行金额评价的任务交付于法官的自由裁量。
也即“在损害赔偿请求中，现金多少元的赔偿额，不是通过认定过去的事实得来的，例如，对所有物的毁损这一事实，将该损害评价为现金多少元要被告支付，这是从作为该纠纷的解决是否妥当，这一法官的极富创造性、裁量性行为的结果得来的结论。
”{40}
平井教授将损害的存在与否首先交由当事人自行判断，而后由法官对当事人的主张进行规范评价，从这个角度讲，损害事实说也可被看作是规范损害说的一种。
但其观点和差额说其实并不是在同一个层次上探讨问题，不管是当事人主张损害还是法官认定损害，其头脑中都得有一个判断损害是否成立的标准或方法，而损害事实说并没有回答这个问题。
而且，在不承认依据差额说得出统一损害概念的前提下，直接将损害事实作为侵权责任成立要件，同样会面对这样的理论困境：
在一个加害行为带来多个损害事实时，是基于多个损害事实分别成立多个侵权责任还是将多个损害事实视为一体成立一个侵权责任？
（一）差额说的境遇
一种观点认为，中国的学术界和司法界对损害概念的认识都处于差额说的影响之下。
有论者分析道：
“学术界对损害概念究竟采何种学说似乎并不十分鲜明，但是，从学者对损害概念的表述来看似乎亦采‘差额说’……从审判实务来看，通常法官首先以加害人的行为是否造成了受害人‘利益’的减少或灭失来判断加害人的行为是否构成侵
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