侵权责任法制定过程中的二十个问题Word下载.docx
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我们应当利用侵权责任法的立法契机来改变这一混乱状态，使之趋于统一。
主讲人:
杨立新
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会副会长
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
主持人：
孟
强
中国人民大学法学院博士研究生
主持人：
各位老师、各位同学，大家晚上好！
本期“民商法前沿论坛”我们仍然聚焦于侵权责任法的立法状况。
那么，对于这一前沿问题我们非常荣幸的邀请到了我国著名的侵权法专家、中国人民大学民商事法律研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长、我院的杨立新教授来为大家讲解“侵权责任法制定过程中的二十个问题”。
让我们以热烈的掌声欢迎杨老师的到来（掌声）。
好，那么我们直奔主题，有请杨立新教授开始今天的演讲。
主讲人：
各位同学大家好！
这个题目其实早就准备好了，但是没有人邀请我（笑声）。
其实也不能说没有人邀请我，讨论完这个问题之后就上台湾待了一个月，回来以后又很忙，就没有能够安排出来时间。
那这个题目呢，在台湾大概讲了两次，回来以后在别的学校大概也讲过两次，就把侵权责任法中二十个主要的问题作了一个介绍，那么这次我想给我们自己的同学做介绍的时候要稍微详细一点。
我们最近又看到了一个侵权责任法草案稿，那我们原来九月二十四号讨论的是九月二十三号的稿子。
后来到十月十六号，侵权责任法又出了一个新的稿子去征求各部委意见，那么，十二月四号法律委员会讨论的稿子大概现在是最新的。
那么这两天委员长会议在讨论，那个大概就是最最新的。
那接下来等到这个月的二十三号至二十四号要开全国人大的常委会，那么这次常委会要讨论的稿子就是第二次审议稿。
第一次审议稿是二零零二年的六十五条的草案，那么这一次是正式审议的也就是第二次审议的稿子。
第二次审议之后，常委会提出一些意见之后有可能会向全国公布征求意见，所以下一步的计划有可能是在明年十月份常委会进行第三次讨论。
那么这里边就有十个月的工作时间，主要就是征求各界的意见、征求群众的意见。
那么最后十月份的稿子如果大家认为比较不错，那就有可能到后年的三月份的人大上通过。
也许备不住觉得这个法律比较简单，也可能会不会在常委会通过，也是不好说的事情，要看明年十月份审议的情况。
这次侵权法草案从九月二十三号开始一直是十二章，大体的结构没有什么太大的变化。
但是这次审议的稿子虽然还是十二章，但是把原来第十二章侵权责任主体的特殊规定，挪到前面到了第四章，从逻辑上将这一部分放到第四章有它的道理。
那么现在就增加了一个新的十二章就是附则，就是公布这个法律何时生效。
现在的十二章就是一句话，一个条文。
那么这个条文的总数：
第一次是九十五条、第二次是九十四条、第三次现在是八十五条。
据说法律的审议大概都是这样越来越少、越来越精炼、越来越……啊，我下边没有说啊，我下面就是删节号。
有人说文章是越修改越好看，法律可能越修改毛病越多，最后审来审去就可能只剩下骨头之类的东西了。
那么现在这十二章，我说一下大概的情况：
第一章是一般规定，特别奇怪的是关于归责原则放到第二章去了，第一章当中没有归责原则。
这个可能是学者不会接受的一个说法，那么将来我们专家还有要讨论的时候恐怕一定会提出来。
归责原则不是一般规定，难道还是“二般规定”吗？
所以这个道理是讲不通的。
第二章是责任构成和责任方式，那么这个部分把十月十六号稿关于责任分担的规定缩到现在的第二章里面来了。
所以从总数上尽管章数没有增加没有减少，但是因为增加了附则的这一章，所以就把责任分担这一章压缩到责任构成和责任方式这里面来了，这个有一定的道理。
第三章原来是抗辩事由，现在不叫抗辩事由了，叫不承担责任和减轻责任的情形。
你看我们的法律多么的通俗，任何人都能够听懂，所以我们的法律就要写的明白如话，现在就明白如话了。
第四章就把原来的第十二章拿到这里来了，就是关于责任主体的特殊规定。
那么这些规定放到这里从逻辑上说是有好处的，那你看这是关于责任主体的特殊规定啊，那么放到这一部分就是放到了一般规定的这里面来，从逻辑上讲非常非常的好。
但是从内容上看，我们都知道第十二章关于责任主体的特殊规定不是讲的抽象问题，讲的是具体问题，比如法人侵权、监护人责任等等，它里面讲的都是具体问题，所以放到这一部分来又变得不伦不类。
从大的逻辑上讲应该是没有问题，但是从具体内容上讲，它是有问题的。
这就是前四章。
后面这些章从第五章开始都是关于特殊侵权行为了，那就是产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任，最后十二章是附则。
那么现在的结构大体上就是这样，十二章没有变化，但是内容上稍微做了调整，条文有了适当的减少。
关于侵权责任法的特点，我想概括一下，从这么五个方面进行论述：
第一个特点是：
侵权责任法完全继承了民法通则的传统，坚持“侵权责任”这样一个提法。
这个作为民事权利的保护法，作为民法典当中的一部分，那么现在作为一个单独的法律部门来规定，就是民法的一个部门。
在法律委员会和委员长会议上讨论的时候，有些领导提出了一些问题，说这个“侵权责任法”的叫法对不对？
应该叫“民事侵权责任法”。
后来大家问还有“刑事侵权责任法”吗？
说有啊，你看高检院那个关于渎职侵权案件，那刑事案件就有侵权啊。
这个我跟我们同学上课的时候都讲过，检察院在讨论案件称谓的时候，他就把那个侵害公民什么权利的罪名就简称叫侵权罪。
那后来我就提意见，那时候我还有话语权，那时候我还是高检院的检察委员会的委员，我说这个我不同意，侵权是民法上一个固定的概念，怎么随随便便刑法上又出来一个侵权呢？
说我们这个侵权和他们那个侵权不一样，我们是这个侵权他们是那个侵权。
我说那也不行，全世界都接受的是那个侵权，不接受刑法上还有一个侵权罪。
那么后来，他们就加了一个引号――“侵权罪”。
后来时间稍微一长，觉得把引号放在那里太费劲了，就干脆把引号也去掉了，就变成了一个侵权罪。
这个实在是不对，所以就引发了我们现在要叫做“中华人民共和国民事侵权责任法”。
那要是有这样一个侵权责任法，这样一个题目在全世界公布出来以后可能比较丢人。
还有些人认为，不应该叫“责任法”，干脆叫“侵权法”完了，说物权法不就叫做“物权法”吗？
这两者的不同在于：
物权法是说权利的法，侵权法是讲行为的法。
所以叫“侵权责任法”有它的道理，但是完全没有必要叫“民事侵权责任法”。
如果这个叫“民事侵权法”，我们就应该叫“民事物权法”、“民事合同法”、“民事民法总则”，都应该这样才行。
所以这是完全没有道理的说法。
第二个特点是：
我们的侵权责任法借鉴了英美法的特点，单独制定了一个法律，那就是它在民法当中有自己独立的地位，它不再依附于债法，变成了民法当中的一个部分。
那么这一点上恐怕我们就会有一个奇迹发生，这个奇迹在哪里啊？
就是说等到我们这个侵权法一旦公布了以后，在大陆法就会出现一个以侵权法命名的单独的法律。
这个全世界没有过，成文法国家从来没有这样的事情，就像从来也没有过单独的物权法一样，这个是我们的特色，中国民法的特色。
这一点上我们可能不是说的贬义，这是王利明教授、张新宝教授我们这么多人辛辛苦苦奋斗了几十年争来的这样一个侵权法的地位，它终于有了自己的独立的地位。
所以当起草侵权责任法，有个独立的这样一个法律形式出现的可能的时候，我们都很兴奋。
将来如果真的侵权责任法通过的那一天，我们备不住这里像佟老师他们《民法通则》出台的时候会哭一顿，我准备积累一点眼泪到时候也哭一顿，很激动！
终于自己辛辛苦苦研究了这么多年，几十年的东西最后被立法所采纳成为一个法律，你想想这个心情会平静吗？
不会平静。
所以你看张新宝老师做讲座的时候叫“侵权法的ing”，是进行时对吧？
还有的老师就自己吹牛说：
咳，你这个侵权责任法我参加多少次啊，你们老师没有参加的时候我都参加了。
都是在表示自己为这个法律所作的贡献，无可非议。
但是也有的时候，我们经常参加的会议他也没有参加啊，大家都有贡献，不一定非说谁的贡献大。
这是第二个特点。
第三个特点是实质性的问题，我觉得我们的侵权法草案是一个总则分则的形式。
那你看看现在的条文中有总分则的区分吗？
没有，但是实际上有。
你看第一章到第四章是不是关于侵权责任的一般规定啊？
其实是个总则。
然后从产品责任第五章往下是特殊侵权行为，是不是一个分则的规定啊？
像个分则但不是一个完全的分则，为什么呢？
它对侵权行为类型的规定，仅仅规定了特殊的侵权行为，没有规定全部的侵权行为，所以它不是一个完整的分则，但是从总体结构上，它是一个总则分则的结构。
所以将来这个法律通过以后，我们去宣传这个法律让老百姓来了解这个法律的时候，应该说清楚它是个总则分则的结构。
关于这一点，我和王胜明我们两个探讨过，我说：
你的思路就是总则分则；
他说：
是，我的思路就是总则分则。
这说明我的推测是对的，是不是？
那么按照总则分则的结构，按照刑法的结构方法来理解侵权法的时候可能会有一定的出入。
在刑法上有“法无明文不为罪”，也就是说所有的犯罪都必须规定在分则当中，分则中没有规定罪名的，原则上不能被认定为犯罪，但是侵权法不是。
侵权法的分则是一个不完整的分则，因为它仅仅规定了一部分特殊侵权行为，对一般侵权行为没有做特殊的规定，所以说它仅仅是一部分。
那么就出现了一个问题，当我们处理一般侵权行为的时候它要适用总则的规定；
那么当处理具体的问题，处理具体侵权行为、特殊侵权行为的时候，这时候采用分则的规定，这就是差别。
所以在这一点上，我们侵权责任法的特点很鲜明。
你看一看其他各个国家的侵权责任法，不管条文多寡，没有这种结构。
这是第三点。
第四个特点就是：
侵权责任法分则当中规定了特殊侵权行为，改变了原来特殊侵权行为适用单一的归责原则这样的做法，把它规定的比较复杂，要区分各种不同的情况，分别适用不同的归责原则。
比方说，可以看看我们《民法通则》的规定，一百二十二条产品侵权、一百二十三条高度危险作业、一百二十四条环境污染都适用无过错责任，那么还有一百二十七条动物致人损害也是无过错的条文，所有的这些特殊侵权归责都是无过错。
那么接下来一百二十五、一百二十六、一百三十三都是过错推定，只要是过错推定都是过错推定，没有什么好说的都是一样的归责原则，就是归责的单一化。
这种做法的优点在于好操作，但在确定责任的时候不十分公平，因为它没有区分具体的情况。
我就举一个事例来说，比如动物致人损害，在《民法通则》之前，在司法实践当中是用两种归责原则，一种是用无过错归责原则，就是凶猛的动物，野兽。
你在家里养一只老虎，养一只狗熊，在家里养藏獒，这种都是用苏联法中高度危险来源，即我们今天的高度危险作业归责。
饲养一般的动物就用过错推定，不用无过错责任。
在一九八七年一月一号之前，这是非常清楚的。
但是在《民法通则》颁布实施以后呢，所有的动物致人损害通通都用一个――无过失责任，这样有一个好处就是单一化，比较容易掌握，还有一个就是对保护受害人有利。
那些家畜家禽，咬了人之后也是无过失，都可以得到赔偿，对受害人肯定有利。
那么说你家里养一口猪，猪把你咬一口，这时候也是无过失责任，这种情况不太公平。
所以你看在一九八七年以前，动物致人损害是分成两种不同的归责原则，但是到了一九八七年以后就适用一种归责原则了，都是无过失责任。
这样它的好处就是适用比较简单，但是问题就在于不太公平。
那么在这次制定侵权责任法中，动物致人损害就分成了不同的情况，现在修改的稿子是讲的这么四条：
第一，饲养动物造成他人损害的是过错推定，又回到原来一九八七年以前了；
第二，违反规定饲养烈性犬等动物，就是那些凶猛的动物就适用无过失责任原则，这个是有道理的；
第三种是动物园的动物致人损害的动物园应当承担责任，但是能够证明自己尽到管理职责的除外。
这个过错推定好像比那个更为简单一些，也有一点点程度上的差别。
然后加上第三人的过错造成动物损害的又有几个情况。
所以分别不同的情况一层一层的做规定，那么这样关于责任的确定就比较公平。
现在的稿子又删除了一条自然保护区的动物跑出来以后造成他人伤害的，国家要承担适当的补偿责任。
这是不是意味着国家就不赔呢？
所以我们现在立法的时候，通常考虑到国家的责任的时候就往往不愿意去多说。
当时九月二十四号的时候我们还提议光跑出来伤人要补偿，到自然保护区里面去被动物伤害国家要不要补偿呢？
国家不赔，谁让你进去了，那里本来就有动物。
所以这次把这个又删掉了，国家的责任又降低了一些。
但是应该说把这个条文删掉也好，也不能阻止说当野生动物跑出来以后，造成他人损害国家不承担赔偿责任，还是要承担责任的。
那么这种就会造成条文当中的残缺。
那我看到现在的八十五条当中，里面有很多内容被删除留下了残缺的空档，这些将来必须要由法院来填补。
你看原来九十五条的时候就不怎么齐全，再减少几条，差不多现在减少了十条，这是条当中留出的空档就越来越多。
这就是我们的立法，为什么我们说立法讨论越讨论越修改，到最后这个法律就越不像了呢？
就是这个问题。
有点争议就删掉，删来删去就把好东西都删没有了。
这是第四个问题。
那么第五个特点：
在坚持自己实践经验的基础上，特别注重借鉴各国侵权法的优秀部分，使我们的侵权法融汇了各国侵权法的优势，同时又具有自己的特点。
这一点上我想特别要提出来，就是关于侵权责任分担这一部分的规定。
这一部分的规定应当是我们侵权责任法在当今的侵权法发展当中，最有亮点的那一部分。
那么这一部分我好像比较能够吹牛，但是我说的是事实就不算吹牛。
关于侵权责任形态的这一部分是我研究了几年，我得出了一个结论，大陆法系没有人这么去研究，那我研究侵权责任形态是必须要解决的一个问题。
等我研究完了之后我才看美国侵权法，美国侵权法已经研究的很好了。
所以我们用大陆法的一个思路来研究和英美法的思路连到一起去了。
所以呢，我们就说在侵权法当中能不能写进去这个？
在大陆法系侵权法中还没有解决的一个问题，英美法系已经解决的比较好的一个问题能不能把它写进来？
我很感激许传玺，就是那个翻译美国《侵权法重述》的政法大学的那个教授。
我给许传玺教授的评价是美国法很懂，中国法不懂。
我这个说法许传玺教授听了以后不要不高兴。
我说，确确实实你的美国法掌握的很好，但中国法确实掌握的不够好，由于他主要是在美国学习。
那么我在提这个问题的时候，他特别的配合我，就把美国法关于这些的问题说的清清楚楚的，后来我们两个人就一唱一和，我们就说我们的侵权法要是能够写进这个侵权责任分担，或者是我叫的那个侵权责任形态，我们就可以拿出这个法律来，拿出侵权法来对全世界的成文法国家说，这个制度我们是最先进的。
然后我就说，胜明主任在第一次讨论侵权责任法的讨论会上就说我们要制定一部既有人民性又有科学性的侵权责任法，这就是科学性。
那么随后把这些部分大致都写进来了，特别是在十月十六号的那个稿子里，第三章干脆就叫做“侵权责任分担”这样一个题目。
这一部分和关于侵权责任主体的特殊规定讲的都是侵权责任分担，我们这一部分尽管还不是像我想的那么理想，但是这一部分确确实实是在解决这个问题，所以这些部分应该说是很好很好。
但是同时我们又有我们自己的特点，借鉴了很多东西，绝对不是我们中国人自己的东西，但是我们又坚持自己的特点。
大家可以看一看我们现在那个医疗损害责任部分，这一部分规定的是很好的，尽管现在对这些条文你看的时候看不太懂，但是只要我一讲，我把它的逻辑关系一理，大家就会看的清清楚楚这里的规定好在哪里。
那么也说明一个问题，我们医疗损害责任这一部分发展到今天，已经到了最为混乱的程度，天下大乱达到天下大治，这是毛主席说的，说的很有道理，但是最好不要天下大乱。
但是已经乱了就要治，所以医疗损害责任当中乱到今天这种程度，在侵权责任法当中要把它整合起来，达到大治的这样一个目的现在是能够得到实现的。
所以我们侵权责任法就是这样一个制度，我们现在看一看我在前面说的这五个特点，我们可以得出一条结论来，我们这个侵权责任法不管它现在还有哪些缺点，但是我们可以说大体上实现了那个既有人民性又有科学性这个要求。
就是今天的这种程度我们觉得也还是可以接受的，就不要再把它改的太不像了。
那么我们还有一年多的时间尽量争取把这个草案弄的更好，但是大家可能都会接受一个现实，这个法律草案已经到这种程度了，增减都可能很困难。
所以我分析，在明年十月份讨论之前，应该还会有一个比较大型的讨论会，那么在这个讨论会的时候我们会努力争取把条文写的更好，把这个侵权责任法写的更好，能让我们拿起这个侵权责任法的时候，在世界的同行面前我们可以拍胸脯说，看，哥们儿的比你的好（笑声）！
那就好了。
这就是前面做的一般介绍，这个也是比较复杂，光是介绍用了将近二十分钟，我很心痛，还有二十个问题啊，不知道什么时候能够说完（笑声）。
唯一的一个办法，重点多说非重点一带而过。
那么首先是说第一个问题，就是侵权行为一般条款。
这个侵权行为一般条款在制定的时候，学者的意见都想制定一个大的一般条款，就是类似埃塞俄比亚的一般条款，能够概括全部侵权行为的一般条款。
但是立法机关始终坚持要搞一个小的一般条款，就是《民法通则》一百零六条第二款这样的一般条款。
小的一般条款它只调整一般侵权行为，大的一般条款调整全部的侵权行为，那么这样就一个已经既定的事实，就是使用小的一般条款，仍然沿用《民法通则》的一般立场，那就不用再去瞎说这个事情了。
接下来就要去考虑侵权行为的一般条款怎么去规定事情，那么在这个问题上有这么几种不同的主张：
第一种用法国式，就是一千三百八十二条，任何人对于自己的过错行为造成的损害都应该承担赔偿责任，它对损害的范围是没有界定的，这是一种；
第二种是用德国式的，要列举侵权的对象，那就是德国的八百二十三条，那么要侵权就是要侵害生命权、健康权、身体权、自由权以及其它权利，这是第二种；
第三种就是用我们现在的《民法通则》一百零六条第二款这个说法，就是侵害财产人身的，那么我们现在应该把人身放在前面，说侵害人身财产，这种说法也有它的好处；
第四种是列举的方法，那么这个列举的方法就是：
因故意或过失侵害民事主体下列权利应当承担侵权责任，那么“下列权利”就一点点的去列举，生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、所有权、用益物权、担保物权、知识产权、身份权、以及其他民事权利，就是这样的方法。
这就是四种不同的想法。
那么这四种不同的想法，在会议上就讨论他们的优缺点：
第一个就讲法国式，缺点在于保护的范围不确定，特别广泛。
只要造成损害，不管是权利的损害还是利益的损害都可以来当成侵权行为，它的范围没有界定。
德国的八百二十三条的缺点是把所有侵权对象的权利明确的界定为是那几个，但是超出了那个界限就不好认定为侵权行为。
就像上一次王泽鉴老师在我们这里讲课的时候不是说吗，《德国民法典》八百二十三条为什么不写名誉权呢？
因为那时候名誉权在德国不是用法律来解决的，是用决斗的方法来解决的，不是侵权问题。
那么到了今天的世界肯定没有这么一说了，所以在这个问题上它那列举式的一定是有缺陷的，所以大家不太赞同用德国的方法来解决。
我们现在《民法通则》的写法也有它的道理，但是大家讨论起来都觉得第四种比较好。
当然张新宝教授第一反对我这种说法，不是多数人是少数人，他说就是你支持，那我说多数人可能是对的，那王胜明他也有这样的想法，列举侵害的权利，保护的权利，一个个列出来，这样便于让老百姓接受，带有宣誓性的作用，这是我们当时讨论的情况。
但是现在比较麻烦了，你看现在的稿子里关于这个就出现了这样的问题。
第一条是为保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定制定本法，是立法宗旨。
第二条呢，你说该叫什么呢？
原来第二条讲的是一般条款，但是这个第二条说的是实施侵权行为应当承担侵权责任，全世界没有看到过这种写法。
那么有没有可能把这个当作侵权行为一般条款呢？
如果要把它当成侵权行为一般条款了，那么这个一般条款比埃塞俄比亚的一般条款还要厉害，所以要界定这个条款说的是什么。
那么假如说这个不是侵权行为一般条款，什么是一般条款呢？
下面就是第二章的第七条：
因过错侵害他人人身财产造成损害的应当承担侵权责任，这个好像应当是一般条款。
那么假如说我们要是把第二条实施侵权行为应当承担侵权责任这个要当成一般条款了，我们下边那部分就干脆讲的是归责原则。
能不能这样去认为？
立法者是不是这个思路？
不得而知。
我们在讨论的时候要好好的问问他们这些起草人，这条到底是干嘛用的？
到底要想说什么？
所以这个一般条款不一定说的那个过错责任那个就要叫一般条款，那么这个还需要磋商一下，我们下回弄明白了再说。
第二个问题，我想介绍关于侵权责任的归责原则体系。
那么归责原则的体系，我们这次侵权责任法草案它的态度比较明确，在原来的草案中，最明确的是九月二十三号的草案，第二条规定过错责任、第三条规定过错推定、第四条规定无过失责任，三个归责原则摆的整整齐齐的。
那可能有人会说，杨老师，你觉的整整齐齐就因为采纳你的思想才是整整齐齐的？
这个规定是有道理的，我专门问了王胜明，我说根据你现在整个条文的情况看，你是确认有个中间规则，什么叫中间规则啊？
就是过错推定对不对？
王胜明说的非常清楚，他说：
第一，过错责任是基本归责，无过错责任规则是特殊归责，在过错责任和无过错责任之间有一个中间规则，这个规则就是过错推定，思路非常的清晰。
这个思路是和世界各国的侵权法的思路是一样的，就是（证明）要求最高的规则是过错责任，要求最低的是无过错责任，在这两个规则之间有个中间的，要求有高有低的就是过错推定。
那么这里就有一个问题，过错推定到底是不是一个归责原则？
这一点上我和王利明教授两个人完全一致，我们两个人集体主张过错推定是一个归责原则，张新宝老师坚决反对它是个归责原则。
但是其实事实上并不矛盾，即使是张老师说过错责任原则是一个统一的归责原则的时候，它也包括一个过错责任原则和过错推定，其实就是去说怎么去表述而已，没有原则的问题。
我们现在的做法就是第七条规定过错责任原则和过错推定，放在一个条文当中，那么第九条规定无过失责任原则，这种做法也没有问题，说的
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