电子商务中的合同法问题Word文档格式.docx
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第三，根据公平原则确定违约责任。
诚实信用原则：
根据《中华人民共和国合同法》第六条：
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
善良风俗原则：
根据《中华人民共和国合同法》第七条：
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。
包括以下内涵：
第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。
第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。
一．国际组织及各国有关电子商务的立法活动
（一）联合国国际贸易法委员会
由于电子商务本身所具有的完全不同于传统贸易方式的特性以及其迅猛发展的势头，对电子商务进行立法规制理所当然成为许多发达国家和发展中国家以及一些国际组织（如联合国国际贸易法委员会UNCITRAL、国际商会、国际海事组织）的立法工作的当务之急。
在国际组织的立法活动的成果中，最为重要的是联合国国际贸易法委员会负责起草并于1996年通过的《电子商业示范法》（以下称“示范法”）。
在这份极有借鉴价值的文件中，电子商务的形式、法律承认、书面形式要求、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、当事人对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出与收到时间、当事人协议优先适用等最重要的问题均有明确规定。
虽然该《示范法》在性质上既非国际公约，亦非各国公认的有拘束力的国际惯例——其目的只是供各国评价涉及使用计算机技术或其它现代通讯技术的商务关系中本国法律和惯例的某些方面并使之现代化时参照的范本，并可作为目前尚无法可依的制定有关法规的参照范本——因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件；
但是，《示范法》的颁布对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。
此后，各国在其电子商务法中都不同程度地借鉴了《示范法》的内容。
（二）美国
在电子商务这场革命中，美国无疑走在世界各国的前面。
1998年，美国因特网上交易总额高达3000亿美元。
目前，美国在全球电子商务中占有85%的份额。
早在1991年9月1日，美国参议院即已通过了《高性能计算机法规网络案》，其宗旨是建设信息高速公路。
而这条“公路”为美国的电子商务发展奠定了关键基础。
1997年7月，克林顿总统发表了《全球电子商务纲要》，其中的重要内容之一，就是表示要制定相关的电子商务法。
克林顿称，联合国的《示范法》为国际间的电子商务活动树立了法则，美国支持这个法案。
必须指出的是，在美国，通常情况下，商法的制定权属于各州。
但由于电子商务经常是跨州、甚至是跨国进行的，为了避免各州之间出现电子商务法的立法冲突，1999年7月，由300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）”草拟了“计算机及信息交易统一法（UCITA，UniformComputerandInformationTransactionAct），推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。
（三）欧洲联盟
目前，欧洲电子商务发展仅次于美国；
而从长远来看，欧洲将有可能超过美国。
欧盟已充分意识到电子商务所带来的极大影响。
为改善电子商务的环境，欧盟已于1999年12月7日通过统一法令，明确规定了在某一成员国签定的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。
此外，在2000年3月底于里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟通过了2000年电子贸易的法律框架，并决定于本年度通过正在制定中的电子商务法。
在欧盟诸国中，英国的因特网发展要快于其它大多数国家。
据英国政府宣称：
1999年英国通过电子商务完成的交易总额高达30亿英镑；
而且，预计这个数字还将增长10倍，2002年将达到占其GDP4%的规模。
1998年12月，英国政府提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标；
在2000年1月28的达沃斯世界经济论坛2000年年会上，布莱尔再次重申了这一目标。
为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。
1999年7月，英国政府公布了《电子通信法案》的草案。
该草案包括加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。
该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。
（四）新加坡
在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度是比较快的。
1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34%.据称，新加坡95%的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家——废除了所有书面贸易文件。
新加坡非常重视政府在电子商务中的作用，并认为没有一套贸易规则，电子商务的发展将是危险的。
早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。
在其指定的电子商务策略的六个指导原则中，首当其冲的就是“政府将通过实施法律来保证电子商务的确定性和可预见性”。
正是在这种思想指导下，1998年，新加坡颁布了《1998电子交易法令》（以下称“交易法令”）。
据新加坡贸易和工业部长说，新加坡是第一个搞电子商务立法的东南亚国家，电子交易法将有助于使新加坡成为一个可信的电子商务地区。
新加坡《交易法令》是一部内容比较全面和完善的专门立法。
它采纳了绝大部分联合国贸法会《示范法》的绝大部分条文；
但它远较《示范法》为复杂和完备，因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。
这部法律的有关内容我们在下文中还将提及。
（五）日本
日本早就把电子商务作为国家经济发展的战略，日本各省也制定了相关的电子商务法律。
日本法务省拟订了《数字签名法》。
1996年，日本成立了“电子商务促进委员会（ECOM）”。
此后，在诸如电子授权认证、电子付款、ECOM等领域，该组织制订了一些规则和协议。
（六）韩国
目前，韩国贸易业的40%采用EDI方式处理，韩国已经意识到：
以往依靠手工操作及纸张往来的方式已不再适应新的交易模式；
只有积极适应这种变化的贸易伙伴才能生存。
1998年5月26日，韩国工商能源部提出了一整套电子商务立法的指导原则，它涉及到数字化贸易环境中的关税、税收、知识产权保护、隐私权保护等内容。
该部拟于1999年颁布“电子商务基本法”，以便与全球因特网贸易标准接轨。
此外，该部还拟颁布一使数字签名合法化的法案。
根据这项法案，经认证的数字签名的所有数字式商务文档均与日常使用的硬拷贝具有相同的法律效力。
二、我国对待电子商务的态度及立法
应当说：
我国对电子商务的态度是十分明确和积极的。
江泽民主席1998年11月在吉隆坡APEC领导人非正式会议上的讲话说，电子商务代表着未来贸易发展的方向。
1999年9月，李岚清副总理在会见前来参加九九中国国际电子商务应用博览会的英特尔、惠普等跨国公司的代表时表示：
中国政府充分意识到电子信息技术的重要性，支持有关部门和企业大力发展电子商务。
1999年12月，国务院成立了国家信息化工作领导小组，由国务院副总理吴邦国任组长。
有关部门的负责人指出：
在发展电子商务方面，我国政府不仅重视私营、工商部门的推动作用，同时也注意加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，政府将为电子商务的发展提供良好的法律环境。
在立法活动方面，值得特别指出的，1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过的《合同法》专门以数个条文对数据电文作出了规定（如第11、16、26、33、34条等）。
由此可以看出立法机关对电子商务问题的高度重视。
此外，在刚刚闭幕的九届全国人大三次会议上，已有代表就专门为电子商务立法提交了议案，并且已被有关部门采纳，列为本届大会第一号议案1.由此，制定专门的电子商务法已提上了最高立法机关的议事日程。
在这样的背景下，加强对电子商务的有关法律问题的理论研究、探讨，借鉴国外比较成熟的立法和实践经验，从而为我国的电子商务立法提供充分的理论准备，就显得尤为必要。
三、电子商务合同成立中的法律问题
（一）书面形式问题
合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。
书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查。
对于防止争议和解决纠纷有积极意义。
而以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快捷以及数额较小。
但口头合同没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任。
故在商业活动中，书面合同仍为合同当事人广泛采用的方式。
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。
与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：
（1）数据电文的实质是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。
针对此种情况，联合国贸法会在起草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”（functionalequivalenceapproach）的立法技术。
此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。
例如，书面文件可以启到以下作用：
提供的文件可以识读；
文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。
以书面文件的基本作用为依据，联合国贸法会在《示范法》第6条中规定：
“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。
该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。
新加坡《交易法令》第7条也规定：
“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。
我国《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。
该条解决了数据电文的“书面形式”问题。
在电子商务活动中，中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。
（二）要约与要约邀请
大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了区分，因为二者的法律后果是截然不同的：
对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任；
要约在有些情况下是不得撤销的。
对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。
我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。
该法第14条规定：
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第15条规定：
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
在解释了要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式：
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。
值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？
这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。
有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；
也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。
另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决，根据按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：
销售实物；
销售软件；
网上服务。
这种观点主张：
在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；
而在后两种交易中，广告一般应视为要约。
我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。
但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：
从交易的对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。
譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：
商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免责事由等诸事项；
更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。
在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，则于消费者有何公平可言？
因此，我们主张，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。
根据前引第14条，这一标准应该是：
（1）意思表示的内容是否具体确定；
（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
（三）意思表示的撤回与撤销
意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。
在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。
两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。
我国《合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第17条规定：
要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。
第27条规定：
承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。
在合同法中，它仅指要约的撤销；
承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。
对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。
我国《合同法》第18条规定：
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第19条规定：
有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。
从已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。
有人认为：
数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。
但也有人主张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。
只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排”2.还有人认为：
应视采用的电子通讯方式而定3.
笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。
因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。
例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。
但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。
笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
（四）电子合同的成立时间与成立地点
在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。
因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。
比如，我国《合同法》第44条就规定：
依法成立的合同，自成立时生效。
因此，确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。
而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。
合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。
合意的达成又是以承诺的形成为标志。
因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。
对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。
与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。
1．关于数据电文形式的承诺的生效时间
我国《合同法》第26条规定：
“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。
第16条第2款规定：
“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；
未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。
可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。
联合国《示范法》无意在此问题上与大陆法系或英美法系的任何一方相冲突。
该法回避了对承诺生效的时间作出直接规定，而仅仅是给数据电文的发出与到达时间设定了标准。
如数据电文的发出时间，该法第15条第1款规定：
“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”。
因此，联合国《示范法》对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。
然而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了“达到主义”。
该法第15条第2款规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：
（A）如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：
a）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；
或b）如收件人发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；
（B）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。
上述做法也为新加坡1998年《电子交易法》所完全采纳。
至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准，《示范法》根本没有涉及。
立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。
2．关于数据电文的发出与收到地点
联合国《示范法》第15条第4款规定：
“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。
就本法的目的而言：
（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；
如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；
（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。
考虑我国的实践并参考<
<
电子商业示范法>
>
，我国《合同法》第34条规定：
“承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；
没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定”。
据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。
由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。
此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。
若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时，即可使用这种推定4.应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。
（五）数字签名及认证问题
亲笔签名是许多法律——典型者如票据法或者合同文书的要求。
然而，在电子商务的无纸化交易环境下，传统意义上的亲笔签名显然是无法实现的。
但是，鉴于亲笔签名在传统交易方式中的多种功能（譬如：
确定当事人的身份；
表明当事人同意合同的内容并愿意受其拘束；
证明合同文书是真实和完整的。
），对于电子商务仍然具有价值——尤其应当看到，它所具有的证明合同的真实性和完整性的功能，对于一直为网络安全问题所困扰的电子商务具有特殊的重要意义。
因此，签名要求在电子商务环境下不仅不应被废除，相反，应当得到强化和更有力的保障——当然，这里的签名已不再是传统意义上的签名，而是电子签名（如数字签名）。
那么什么是“电子签名”和“数字签名”？
联合国贸法会《示范法》未涉及此问题。
原因是当年起草文件的专家们认为电子签名技术较为复杂，技术处于发展的早期阶段（注：
1996年前后），难以纳入《示范法》，故决定将此问题留待以后制定专门的“关于数字签名和认证机构的统一规则”时解决。
目前该统一规则的起草制定工作正在进行。
新加坡《交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。
“电子签名”的定义为：
“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母，文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。
“数字签名”的定义为：
“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushingfunction）来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：
（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；
（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。
从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。
新加坡《交易法令》中电子签名的定义对采用什么方式和技术没有规定，仅要求该方式或技术要与电子记录有联系并为了证明或批准电子记录。
而数字签名定义则明确规定采用何种技术，即非对称系统和哈希函数。
数字签名是通过密码算法对数据进行加，解密变换实现的。
数字签名的特点是：
它代表了文件的特征。
文件如发生改变，数字签名的值也将随之而发生改变；
不同的文件得到的是不同的数字签名。
在传输过程中，如有第三人对文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，解密得到的数字签名与经过计算后的数字签名必然不同。
“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”5.新加坡1998年《交易法令》第17条规定：
“
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