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　　第一种观点认为，宣告判决就等于宣告法律，买卖《判决书》意味着零售法律规范，判决的折价也就意味法律规范的贬值，因此，《判决书》的买卖是对法律权威、司法公信的藐视，是对执行体制、社会信用的“讽刺”，这种行为已经严重损害了我国的司法权威。

从法律角度看，“买卖”《判决书》与判决既判力之间无法协调，“买卖”《判决书》使债权的实现渠道受阻，“买卖”《判决书》会引发交易自由与公共秩序之间的矛盾{1}。

　　第二种观点认为，“买卖”《判决书》的现象反映了执行难的现状下，当事人有所为的态度，其主要目的在于通过这种方式向法院施加压力或者宣泄自己的情绪。

从当事人意思自治的角度分析，“买卖《判决书》”是可行的。

首先，受让人通过收买《判决书》，可以与债务人进行抵消。

《判决书》要“买卖”的原因既然是债务人没有偿债能力，如果受让人对债务人有债权关系，通过“买卖《判决书》”可以使受让人实现抵销权。

这种方式不需要通过法院变更申请执行人，只需通过当事人的单方意思表示就可以进行法定的抵消。

其次，每个案件都有执行成本，债权人在衡量成本之后，作出转让判决确认债权的行为是符合债权人利益的{2}。

　　笔者认为，“买卖”《判决书》这种行为的确会产生司法权威受损的负面影响，但是，通过司法途径难以实现正义，正是“买卖《判决书》”这种行为存在的缘由。

然而，“买卖”《判决书》，从表面上看，是将法院《判决书》向判决当事人以外第三人的转让，但本质上是一种权利交易，是就判决确认之权利所进行的转让。

《判决书》仅仅是法院对权利义务关系所作判定的一种记载，其本身只有证明的价值，而没有转让、买卖的价值。

《判决书》的“买卖”实质上是判决确定权利的转让，那么，判决确定的权利能否转让呢？

对此，学界、实务界主要有以下两种观点：

　　第一种观点认为，判决所确定的权利不可以转让。

该观点认为，《判决书》是国家司法审判机关作出的具有法律效力的文件，是法院行使审判权的体现。

只有法院通过审判程序才能依法变更或处理《判决书》，其他任何机关、组织或个人都无权处理判决书。

也就是说，《判决书》是法院才有权处理的法律文书，不属于公民可以依法享有的法律权利的内容，它是一种国家行为，而不是民事行为。

持该观点的学者进一步分析了若是允许确定债权转让，会使司法权威下降，衍生司法腐败，导致“执行难”越发严重{3}。

　　第二种观点认为，判决确定的权利可以转让。

判决确定的权利是可以申请法院强制执行的债权，本身依然具备一般债权的可处分性，即债权人可以整体放弃或部分和解，也可以转让，这是对私权的处分。

判决是对这种私权的确定和保护，禁止已确定债权流转不仅违背了基本法理，而且违背了判决确定和保护私权的初衷{4}。

　　笔者认为，判决所确定的权利是可以转让的。

理由是：

第一，就权利的本质而言，判决所确定的权利是一种私法上的权利，权利人在不违反法律禁止性规定的情况下，可以自由处分，可以行使，也可放弃，甚至可以把权利转让给他人。

第二，就判决所确定的权利本身而言，判决仅仅是对权利存在、范围等内容的确定，进而使当事人对权利不能再行争议，而权利本身没有发生任何变化，只不过在实现上具有强制执行力而已，在债务人拒不履行义务时，债权人可以请求国家执行机关强制实现。

第三，就判决的性质，判决是国家审判机关对权利义务关系所作的判定，这种判定的作出是一种国家行为，而判决所确定权利的转让是一种民事行为。

我们不能把两者加以混淆，更不能以判决的作出是国家行为来否定权利实现行为，否则，就无法解释执行和解现象。

第四，就判决所确定的权利转让后果而言，判决所确定权利的转让并不是衍生司法腐败、导致“执行难”的根本原因，相反，正是由于司法腐败、执行难等现象的存在，在一定程度上促使了《判决书》的“买卖”—判决确定权利的转让。

如果仅仅由于执行腐败或“执行难”来反对、禁止判决确定权利的转让，其结果必然不利于强制执行目的的实现，那必然是因噎废食的做法。

当前执行实践中，“判决交易”这一问题比较突出，且具有社会影响，但这一问题是在我国特定环境下显现的本土问题，与我国的执行环境和观念有关。

“判决交易”能够成立并且愈演愈烈的事实本身则揭露了这样一种当下的世态：

诉讼的胜诉方相信在国家机关之外还存在着能够兑现判决内容的更强势力，《判决书》的购买方相信被执行者有能力偿债或者将来有望回收投资甚至还或多或少有利可图{5}。

但是，如果法院具有足够的权威、国家具有足够的强制力、围绕执行的各种制度安排具有足够的合理性，那么债权的实现就会有保障，“叫卖判决”、“折价求偿”的现象就无从说起。

最后，强制执行法的相关规定蕴含着判决确定的权利是可以转让的精神。

如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条第2款规定：

“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利继受人。

”又如《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知》第3条规定，金融资产管理公司转让、处置已经涉诉、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。

　　另外，有观点认为，生效法律文书确认的债权属于国家公权力对当事人之间权益干涉调整之后的债权，当事人不能自由转让。

因为这种债权的转让不仅要受到合同法的调整，还应当受诉讼程序的约束。

笔者认为，这种观点是片面的、不正确的。

第一，债权的实现遇到障碍而发生争议时，通过国家公权力的介入，排除债权实现的障碍，确认、强化有争议的债权。

此时，国家公权力对该债权本身没有作任何调整，从性质上看，该债权本身没有任何变化。

第二，债权受实体法的调整是正确的，但不能认为债权本身要受到诉讼程序的约束。

债权的司法确认和实现要受到诉讼程序的约束，必须遵循诉讼程序的要求进行，但诉讼程序本身不对债权进行任何调整和约束。

　　关于转让权利的数额，有观点认为，转让权利是债权人的自由，其可以判决确定的数额转让，也可以低于判决确定的数额转让，他人甚至法院都无权干涉。

而另有观点认为，虽然判决确定的权利权可以转让，但基于司法的权威，债权人只能以判决确定的数额转让。

笔者认为，上述两观点的分歧表面上是转让的数额问题，其实涉及到强制执行的依据问题。

从权利的本质看，判决确定的权利是否转让、以多少数额转让，确实是债权人的自由。

如果对转让的数额进行限制，则不利于权利的转让、实现，也不符合权利的本质。

但是，在判决确定权利转让后，特别是受让人申请法院强制执行时，执行法院是依据判决确定的数额执行，还是依据转让协议确定的数额执行是一个值得探讨的问题。

它既关系到执行法院对转让协议的审查，也涉及到实践中存在的“低价收购、原价执行、从中获利”现象的处理。

笔者认为，基于权利的可处分性和避免违规、违法执行行为，执行法院应以转让协议确定的数额进行强制执行。

同时，随着我国执行环境的逐步改善、强制执行法律制度的完善，单纯基于避开执行难的原因而进行的债权转让必将大大减少，因为在正常情形下，没有人愿意将自己的权利“打折”。

　　二、权利受让人的适格

　　债权人将判决确定的权利转让给受让人后，受让人能否因此成为执行当事人，享有强制执行请求权呢？

这是司法实践中一个有争议的问题。

学界、实务界意见纷呈、看法众多。

笔者认为，这一问题可以从两个层面进行分析：

一是在判决确认权利得以移转的情况下，强制执行请求权是否随之移转？

二是判决确定权利的受让人是否为判决执行力扩张所及，作为适格的当事人申请强制执行呢？

　　在判决确认权利得以移转的情况下，强制执行请求权是否随之移转？

对此问题，学界有两种截然不同的看法。

肯定者认为，判决确认的权利转让后，受让人就享有强制执行请求权，这是因为受让人获得了实体权利，其应获得维护和实现该实体权利的程序权利—强制执行请求权。

否定者认为，判决确认的权利是可以转让的，而作为程序权利的强制执行请求权是不能转让的。

只有判决中所明确的权利人才享有强制执行请求权，而其他的第三人不是判决中确认的权利人，其不能享有申请执行的权利。

笔者赞同肯定说。

强制执行请求权是债权人享有的要求国家执行机关采取强制措施以实现判决确定内容的权利。

作为一种权利，强制执行请求权应由债权人自由行使，其本应可转让，但强制执行请求权与判决确认的权利关系密切，其目的就在于实现判决所确认的权利，因此，强制执行请求权不能单独转让，其仅能随同判决确认权利的转让而移转。

“强制执行请求权非对于债务人之上请求权，系附从于执行名义而存在，于执行名义所载上请求权让与时，即随同转移于其受让人，并由受让人行使之。

”{6}）试想一下，如果债权人仅仅把强制执行请求权转让出去而仍保留判决确认的权利，那么受让人获得强制执行请求权的目的、意义何在？

反之，如果判决确认的权利转让后，受让人不能基于受让而获得申请执行的权利，而强制执行请求权仍由原来的债权人享有，但问题是原来的债权人已经不再拥有判决确认的权利，在不享有判决确认权利的情况下，却依然拥有申请执行的权利岂不是荒唐的？

执行名义的执行力是依附于执行名义中的债权而存在的，没有执行名义中存在的债权，就没有执行力，执行力不可能脱离债权而独立存在{7}。

　　需要注意的是，受让人的强制执行请求权不是通过债权人直接转让而获得的，而是由于判决确认权利的转让，基于对该权利的拥有而获得的。

受让人通过受让获得了判决确认的权利，那么也就具有实现该权利相应的程序权利—强制执行请求权。

如果义务人不主动履行义务的，该权利主体就可以启动实现判决确认权利的强制执行程序。

　　判决确定权利的受让人是否为判决执行力所及，作为适格的当事人申请强制执行呢？

对此问题，《民事诉讼法》没有明确规定。

然而，有学者认为，确定判决的债权受让人是原债权人的特定继受人，应受执行力扩张所及，是适格的执行当事人。

也有学者认为，债权的受让人，均非执行力所及，而不能当然变成执行当事人。

笔者认为，这一问题涉及执行当事人适格理论。

所谓执行当事人适格，是指于特定之执行事件具有为债权人或债务人之资格，得为其为执行行为或对之为执行行为者而言，亦即执行名义效力所及之人而言{7}39，其有债权人适格和债务人适格之分。

适格的执行当事人就是正当的执行当事人，只有适格的执行当事人以自己的名义申请执行或者履行义务并承受强制执行效果，强制执行才有实质意义。

衡量主体是否为适格的执行当事人，是以判决确定的实体权利义务关系为根据。

一般情况下，判决确定的实体法律关系中的权利人是正当的债权人，判决确定的实体法律关系中的义务人是正当的债务人。

在判决确定的权利义务关系发生转移时，权利义务关系的继受人因享有权利或者承担义务而分别成为正当的债权人或债务人，而权利义务关系的转让人因丧失权利而成为不适格的当事人。

受让人也无须另取执行名义，即可申请强制执行。

至于具体适格与否，应由执行法院依职权进行调查。

　　由于强制执行是实现判决确定的债权人对义务人的权利，因此，判决所载明的人，即是正当的执行当事人。

但是，在判决确定权利得以移转的情况下，受让人并不是判决书上载明的权利人，此时，受让人显然不能仅仅直接依据确定判决向国家执行机关申请强制执行，因此，在判决确定权利得以转让的情况下，如何认定受让人为适格、正当的当事人则显得十分重要。

在日本、德国，采用执行文制度，关于执行当事人及继受人的适格，不是由执行机关来判断，而由法院书记官予以审查，并将审查结果表示于执行文上，传达于执行机关。

而在我国台湾地区，“强制执行法”第3条规定：

“判决成立后，强制执行申请，执行当事人适格有变更时，应由新适格者提出申请，或对新适格者为执行的请求，并提出其执行适格的证明文件。

如果没有提出证明文件直接申请强制执行的，执行法院应通知其补正。

”我国《民事诉讼法》则没有做出相应的规定，但根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知》第3条规定：

在对金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产的情况下，金融资产管理公司、债权受让人可以成为申请执行主体。

但这一情形是在特定情况和范围内实施的特例，是配合国家金融政策的执行而作出的，不具有普适性。

实践中，对于判决确定权利转让后申请执行的处理极不统一，有的法院依据《转让协议》变更申请执行人后立案执行，有的法院以无法律依据为由，驳回申请人的申请。

各地不一的做法，不仅有损于执行的权威，也引发了新的“执行乱”。

鉴于此，笔者认为，将来修改《民事诉讼法》或制定《强制执行法》时，有必要借鉴德国、日本的做法，结合我国实际，就这一问题做明确的规定。

　　三、权利受让人的程序救济

　　判决确定的权利转让后，受让人可以向执行法院申请执行，并提出《判决书》和《转让协议》。

执行法院收到申请及相关文件后，对受让人的申请进行审查，审查的重点是双方转让协议的真实性。

对双方协议的审查是实质性的审查，还是形式上的审查，有学者认为，在执行领域腐败现象比较严重，权钱交易比较突出的情形下，从严把握是妥当的{8}。

笔者赞同这种看法。

至于审查的方式，《民事诉讼法》没有明确规定，法院的做法并不统一。

有的采取执行听证程序，有的采用书面审查形式，有的视为重大事项而组成合议庭进行审查。

根据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第12条的规定[1]，将来立法时应明确规定：

“对判决确认权利的转让，一般应当公开听证进行审查；

案情简单，事实清楚，没有必要听证的，人民法院可以直接审查。

”公开听证时，应通知被执行人参加。

必要时，法官可以直接询问判决书中的权利人和受让人。

　　对于《转让协议》，执行法院经过审查，会做出认可或否定《转让协议》的结论，那么，法院认可或否定《转让协议》，将发生什么样的法律后果呢？

在认可《转让协议》的情况下，执行法院应裁定变更受让人为执行申请人，并受理受让人的执行申请。

一旦法院接受了受让人的执行申请，受让人便成为执行权利人，原来的权利人不再拥有申请执行的权利。

但是，在否定《转让协议》的情形下，是否意味着转让协议本身的无效呢？

这涉及两方面的问题：

其一，法院直接认定双方的《转让协议》在实体上不能成立。

这不仅具有实体上的效果，还会产生程序上的效果。

但在这种情况下，可能存在未经诉讼审理就直接裁判转让协议有效无效的司法后果。

其二，法院驳回受让人要求开始执行程序的请求，这仅仅具有程序上的效果。

但在此情况下，由于没有在实体上予以否定《转让协议》的有效性，倒是避免了未经诉讼审判直接裁判的尴尬，然而，由于无法通过执行程序实现转让的权利，实际上也导致了《转让协议》的“死亡”。

无论上述哪种情况，均产生《转让协议》无效或“死亡”的后果。

对此，执行法院应裁定驳回受让人的申请，原来的债权人依然拥有强制执行请求权，可以向执行法院申请执行。

　　如果判决确认权利的受让人向执行法院申请强制执行，而执行法院以其不是执行名义效力所及之人为由，裁定驳回其执行申请的，受让人不服的，如何获得救济？

笔者认为，这一问题涉及两个方面，一方面，就受让人的不服申请，是通过诉讼程序予以解决，还是给予程序性的救济，如声明异议？

另一方面，对于受让人的不服申请，是由作出生效裁判的法院管辖，还是由执行法院管辖？

在我国台湾地区，1996年“强制执行法”修订之前，如执行法院驳回受让人强制执行申请的，受让人仅能遵循抗告程序请求救济。

而1996年“强制执行法”修订后，受让人应依诉讼程序谋求救济，受让人可以提起“许可执行之诉”。

笔者认为，一方面，受让人是否为执行力所及之人是一种实体争议，对这种实体争议应依照诉讼程序进行审理、解决。

把本来属于实体争议当作程序争议加以处理，这种做法严重损害了当事人的程序利益和实体利益，对强制执行目的的实现极为不利。

另一方面，诉讼程序相对复杂，如一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被恶意利用，拖延执行。

同时，执行机关审查程序相对简单，且实践表明，执行机关审查、处理有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。

基于上述考虑，笔者主张将执行机关的处理作为前置程序，对执行机关的处理不服的，才能提起诉讼。

为此，作如下设计：

受让人对执行法院驳回其执行裁定不服的，可以向执行法院提出异议。

对异议处理结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。

　　受让人提起的诉讼是由作出生效裁判的法院管辖，还是由执行法院管辖，我国《民事诉讼法》未作出明确规定。

从其他国家和地区来看，受让人提起的诉讼大都由执行法院专属管辖。

笔者认为，这一诉讼是因执行而衍生的案件，其审理结果直接影响到执行程序的进行，因此，由执行法院进行审理，更有利于沟通信息、提高效率，也方便当事人进行诉讼。

　　受让人提起的“许可执行之诉”作为一种特殊类型的诉讼，其当事人应如何确定呢？

笔者认为，“许可执行之诉”既然是受让人提起的诉讼，原告自然应当是判决确认权利的受让人。

受让人提起诉讼的目的是实现其对债务人的权利，因此，“许可执行之诉”应当以被执行人为被告。