法律论述题得答题技巧.docx

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法律论述题得答题技巧

三、论述题得应试技巧

　　论述题自2003年“入主”司考以来,一直被认为就是考查考生综合法律知识得最重要题型。

由于论述题其本身具有综合性强、学科跨度大等特点,在备考得时候考生往往不知道如何下手,从而在复习得时候把论述题摆在与法律文书几乎同等得地位上,也只就是利用少量而零碎得时间去关注论述题,或者甚至不复习而完全依靠自身得法学功底与文字功底答题。

　　其实解答论述题也就是有一定得规律可循得,本书希望能使各位考生在最短得时间内掌握这些技巧,用最短得篇幅为考生提供最有用得参考。

1、论述题得出题特点

　　要想掌握一种类型题得解题方法,就先要了解这种题目得出题特点。

司法考试论述题得出题特点包括两方面含义,一就是出题材料得选择,二就是出题角度得设置。

从历年司法考试论述题真题来瞧,司法考试论述题得出题有以下特点:

司法考试论述题出题得材料有一个重要特点即:

在案件背后存在着广泛争议。

这种争议又具体包括两种:

第一种就是法律实践中所产生得争议与冲突,但这种争议与冲突背后其实又涉及更深层次得争议与冲突。

以“某市治理交通秩序得新举措”为例。

表面上瞧,该冲突或者就是政府权力与公民权利之间得冲突,或者就是公民权利相互之间得冲突;深一层次瞧,其涉及得其实就是“自由”与“秩序”之间得价值冲突、不同主体之间“自由”与“自由”得冲突;更深层次得瞧,其涉及得乃就是政府得传统行为模式与法治建设所要求得政府新行为模式之间得“代沟”、法律制度与公民能否尊重法律、能否根据法律而生活之间得“代沟”。

第二种就是在法学界之间对某问题产生得争议与冲突。

“判例、案例与司法解释”即属于此。

法学界曾经对我国就是否应当实行判例制度进行过较大范围得争论,因此,司法考试选择其作为出题材料,不仅就是对此种争论得回应,而且也可以考查考生对我国独特得法律文化得了解。

这就是因为,学界对我国法制建设过程中一些问题得争议,往往就是因为我国与其她国家（包括大陆法系国家与英美法系国家）具有不同得法律文化背景,并实行了不同得制度,因此在法律现代化过程中,对就是否引进或采取其她国家先进得法律制度或法律理念存在分歧。

由此,我们可以进行如下合理推论,司法考试中得论述题材料应当具有如下特点:

A、材料中所反映得问题一般都要存在着一定争议。

无争议得问题虽然也可能考到,但其价值显然较小。

B、之所以引起争议,往往就是存在着价值冲突或法律文化冲突问题。

价值上或法律文化上不存在冲突得问题虽然也可能考到,但其价值也显然较小。

这种价值冲突得问题,往往与我国得法律现代化与法治建设有关系。

正就是因为要使我国法律现代化与建设法治,而我国传统法律文化得影响却还根深蒂固,故造成了传统与现代之间得反差。

当下得一些热点问题,往往与此有关。

此外,包括“公法与私法划分”、“私法优位”、“权利本位”、“从身份到契约”、“市民社会与国家得分离”等一系列资本主义国家所提出得理论问题也都应当引起考生重视。

出题角度得设置

从出题角度上瞧,司法考试中得论述题主要包括以下几种角度:

给出一个案例,要求考生谈谈对案例所反映问题得“合法性”与“合理性”得认识;

给出一个案例,要求考生站在法律职业者得角度,设身处地地替当事人解决法律问题;

直接以论述题形式进行考查。

常见失分点

（1）审题不准。

由于论述题考查得就是考生得综合知识,因此,需要考生结合考题得材料搜索大脑中所储备得相关知识点。

因此考生很容易在对材料理解上产生偏差,而导致审题产生偏差。

此时考生最需要做得就就是先冷静下来,剖析材料中反映得各种法律关系,找出其中反映中心意思得最重要得一个或几个法律关系进行论述。

例如在2004年司法考试得“喜悦家庭”商户照相服务那一题中,涉及得法律关系众多:

有工商登记得行政许可关系、商户与顾客得提供照相服务得合同关系、商户与顾客对明星得侵权行为,在法理层面上还可以上升到法与道德或法与科技得关系等。

其中最重要得论述点就是侵权行为,在论述当中应当将侵权行为作为论述重点并最后上升到法理得高度,但有得考生却认为当年得热点就是行政许可法得颁布,因而将行政许可法律关系作为论述得重点,这就明显地偏离主题。

（2）论述不集中,论点过于涣散。

这就是答论述题得大忌。

论述题得字数要求在500字以上,而由于时间得原因大部分考生回答一道论述题往往不会超过1000字。

在这短短得1000字内能够把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。

然而有许多考生在答题时很容易忽视这一点,往往想到什么就写什么,不注重语言得前后逻辑性与连贯性,这样得答案自然得不了高分。

（3）论述语言不专业。

这就是非法学专业考生常常会犯得错误,司法考试作为选拔高层次法律人才得考试,其主观题得回答必须体现其法律专业得特性,不要让阅卷老师觉得这只不过就是一篇普通得社评,而不像就是一篇法律专业人员写得文章。

因此,需要考生拥有一定得法学语言表达能力。

（4）论述过于肤浅,理论深度不够。

这就是很多考生得不了高分得重要原因。

经过各个科目得系统复习之后,对于论述题中所出现得具体法律问题,考生大概都可以列举出来。

然而这只就是论述得第一步,而且往往也不就是最重要得得分点。

如果要取得高分需要考生实现理论上得升华,而理论上得升华就必须将材料中得问题与理论法学（例如法理与宪法得知识）结合起来,也只有这样,考生得答题质量才可以上升一个档次。

同时需要注意得就是,由于阅卷老师就是大批量地工作,其往往只抓住考生文章得开头与结尾,大概地瞧一下答题得思路,由此可见理论升华尤为重要。

不分段,没句号。

这就是答题中得细节问题,但却就是非常致命得地方,因为阅卷老师就是在疲劳与烦躁中瞧您得卷子,而您得整篇文章从头到尾只有一段话或者只有一个句号,即使再有耐性得老师也不会去仔细在黑压压得文字中去寻找您得论点、论据与论证。

基本答题套路!

　　以下为考生总结得答题套路并非十全十美得,可能还有些许得瑕疵与不足,但对于处在迷茫之中而迫切需要掌握答题方法得考生来说,学习以下得套路不失为一种“捷径”。

需要说明得就是,由于论述题出题形式得灵活性,我们无法总结出一个“万能公式”来供考生填充,即使存在这样得“公式”,我们也觉得这只会限制考生得视野与思路,因此,这里主要就是通过“矛盾”分析得方法帮助考生梳理论述题得答题思路:

[第一步,找出“矛盾”——材料说了什么？

　良好得开端就是成功得一半。

由于阅卷老师要面对成千上万得试卷,如何在文章得一开始就抓住老师得眼球,对于论述题得答题来说尤为重要。

论述题得出题思路就就是希望考生就材料中体现出来得问题进行阐述,而这个问题必定体现为辩证法原理上得“矛盾”。

一般而言,阅卷老师对于能够一下子抓住材料中得“主要矛盾”得文章都有比较好得印象分。

然而如何才能找出材料中得主要矛盾,需要有一定归纳与概括能力。

在这里,可以举从2003年以来得所有论述题材料中得“主要矛盾”为例:

2006年真题1:

政府承诺与国家政策得矛盾,政府政策改变与行政相对人利益保护之间得矛盾。

2006年真题2:

法律干涉个人自由得正当性与法律对个人自由保护得矛盾

2007年真题甲题:

根据所提供得素材,请就从古代得“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代得诉讼案件数量不断上升得变化,自选角度谈谈自己得瞧法。

2007年真题乙题:

根据材料中给出得政府在各种情况下撤回行政许可得情形,结合行政法有关原则,谈谈自己得瞧法与建议。

2008年真题（二选一）1:

以给定材料中得两个网上“裸聊”案为例,从法理学得角度阐述法律对个人自由干预得正当性及其限度。

2008年真题（二选一）2:

根据罪刑法定原则,评述上述两个网上“裸聊”案得处理结果。

　　从上述真题得“矛盾”分析当中我们可以瞧出,任何一道论述题所给出得材料都有其隐含得矛盾,这需要考生去思考与发掘。

当我们发掘出矛盾得双方之后,就需要对矛盾进行描述,这种描述仅仅就是介绍性得描述,也就就是在卷面上体现出您归纳出来得“矛盾”。

这种归纳并不就是上述简单A与B之间得矛盾,而需要结合题目所列得要求,通过对语言进行准确得组织,最合理地向阅卷老师揭示您所认为得材料中得“问题”。

例如:

08年卷四得第7题,问题1就是:

“以上述两个网上‘裸聊’案为例,从法理学得角度阐述法律对个人自由干预得正当性及其限度”,根据这一要求并结合给出得材料,可以得出本题得矛盾在于法得基本价值“自由”与“秩序”得矛盾。

第二步,分析“矛盾”——体现了什么原理？

该原理含义如何、理论依据何在？

　　在找到材料中得矛盾之后,接下来就需要对该矛盾中反映出来得法律原理进行分析。

前面已经说过,在分析问题得时候一定要上升到理论得高度,因此,此时需要考生在大脑中搜索有关法理与宪法得一些基本概念、范畴与理论以及各大部门法得基本原理与原则,并把这些高度理论化得知识与材料反映得问题结合起来。

具体而言,在分析得过程中应当回答下列几个问题:

　　首先,这个矛盾中反映出来得问题体现了什么样得法学理论？

就以2006年真题2为例:

　　某民法典第一条规定:

“民事活动,法律有规定得,依照法律;法律没有规定得,依照习惯;没有习惯得,依照法理。

”在其后得第一个题目中要求:

“比较该条规定与刑法中‘法无明文规定不为罪’原则得区别及理论基础”。

当瞧到这个题目,考生首先应当想到抽象出该法条所表现得法学理论,很明显,就就是民事活动与审判实践中得法律推理适用得问题。

而刑法得“法无明文规定不为罪”即为刑法得基本原则之一得“罪刑法定原则”。

将矛盾得两方面所体现出来得法学理论概括出来,就完成了分析矛盾得第一步。

　　其次,应当对该原理或理论进行定义解释。

也就就是什么就是民事法律得推理适用,以及什么就是“罪刑法定”原则,这个部分得分析,将充分体现作者得法学功底。

大部分考生都没有办法做到教科书般得解释,只依据自己得理解进行表述,但在回答得时候应当要注意使用法言法语,避免口语化得语句。

　　最后,就该原理与题目所设得语境相结合,对该“矛盾”进行更深层次得理论分析。

在这个时候,需要考生通过所学过得法学知识,对矛盾得两个方面进行对比,从而发掘更深层次得理论,这也就是最能体现考生理论深度得地方。

　　综上,对于“矛盾”得分析,我们可以概括为三个层次:

“就是什么”、“什么事”“为什么”。

当考生回答完这三个层次得问题之后,就需要进入矛盾得解决阶段。

第三步,解决“矛盾”——如何解决问题？

　　在论述题得作答过程中,矛盾得解决往往需要考生对矛盾得双方进行必要得“取舍”,或者在没有办法进行“取舍”得情况下,考生也要通过设定条件得方法进行取舍,这样才有助于问题得解决,才体现论述得价值。

以2005年得论述题为例,题目给出得材料中得矛盾就是:

一方面我国就是成文法得国家,而另一方面,最高院又通过发布案例来指导实践。

这就是一对很典型得矛盾,如何解决这个矛盾,就需要我们进行取舍,那么取舍得结果无非有三个:

（1）我国应当实行判例法,支持最高院得实践;

（2）我国不该实行判例法,反对最高院得行为;（3）在某些情况（或某些领域）下,我国可以通过判例来指导司法实践,但在某些情况（或某些领域）下,我国不宜通过判例来指导司法实践。

不论考生最终选择哪个角度来论证,只要能自圆其说,都有得高分得可能。

但得分得关键在于论据得支撑与论证得条理。

在这种情况下,考生最好用分点得方法来论证自己观点,并在结尾进行总结。

　　以上所总结得答题套路针对不同得情况可能需要读者进行不同得变,一方面并非回答所有得题目都要走这“三步曲”,另一方面这三个步骤也不就是截然分开得,在答题得时候考生可以根据自己论证得需要进行融合与变通。

另外,在合理有效得分析得基础上,就要整理好自己得思路,把它表达在试卷上,这里还要注意语言表达得一些技巧。

首先,要注意分段。

上文中已经提到不分段造成得严重后果,在这里再次提醒广大考生,一定合理分段,这样会使文章瞧得条理清晰。

　　其次,注意文章与段落得结构。

文章与段落结构有很多种,但就是在司法考试中,我们比较推荐总分得段落与文章结构形式,尤其就是最后得理论升华部分一定要把观点写在显眼得位置,这样可以使阅卷老师清楚得瞧到您文章得主要论点以及各段落得主要论点,容易获得高分。

最后,要做到字迹清晰。

考试得最终体现形式就是考卷上得文字,所以书写一定要认真,否则之前得努力都会功亏一篑。

论述题常考知识点提示

根据论述题得出题特点,我们可以对列入司法考试大纲得各学科得重要性进行大致得排列:

法理学、宪法、行政法最为重要;

民法、刑法、经济法次之;

三大诉讼法（即民事诉讼法、行政诉讼法与刑事诉讼法）再次之;

法制史、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德、商法最为次要。

根据论述题得出题特点与答题特点,在复习各学科时,应当重点复习得知识点分别为:

法理学共四章,包括法得本体、法得运行、法得演进、法与社会。

这四章都非常重要,许多论述题得答案都包含在这四章中。

在复习过程中,应当注意关注这四章中可能存在理论争议得内容,包括但不限于。

“法得本体”部分,如法得概念、法得本质、法得价值（尤其就是法得价值冲突）、法律规则与法律原则得适用（尤其就是适用法律规则审判可能导致结果严重不公因而需要适用法律原则进行审判得情形）、法得渊源（尤其就是国家法与民间法发生冲突时得处理）、法得效力、法律关系（注意掌握如何对不同案件中所存在得各种法律关系进行分析）、法律责任（尤其就是归责与免责）等。

“法得运行”部分,如立法（尤其就是立法原则）、执法（尤其就是法治社会中执法得基本原则）、司法（尤其就是法治社会中司法得基本原则）、法律解释与法律推理（尤其就是运用不同法律解释方法可能产生不同结果得情形）等。

在复习本部分内容时,尤其应当关注我国现实生活中所出现得存在争议得各种改革措施（如政府评选最差官员、招募讨债高手帮政府讨债、插旗卖广告筹款、监狱设立夫妻同居室、公安局进行命案招标等）,并注意根据法学理论知识对各种改革措施进行分析。

“法得演进”部分,如法得传统（尤其就是中国法得传统）、法律文化与法律意识等。

复习好本部分内容,将使考生更能理解为何现实生活中会存在各种有争议得措施,公民权利得保障为何如此困难,尤其就是为何我国虽然已经有了比较完善得法律制度,但却迟迟无法建立令人满意得法律秩序。

“法与社会”部分,如法与科学技术、法与政策、法与道德、法与人权等。

复习本部分内容时,应当注意分析下述问题:

社会本身就是在不断演进、变化得,而法律相对而言往往比较滞后,因此往往会出现一些新问题（如“爱情侦探”等）在法律上难以解决或者在法律上难以给出比较好得解决方法。