03支行行长培训教材之一--抵押担保中法律手续的有效性Word文档下载推荐.doc

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（1）公司法有关条款所规范的范围，究竟是董事、经理的个人行为，还是公司的行为。

在本案中，也涉及到这个问题，如果认定为个人行为，则幸福股份公司的担保行为为有效担保，因为该公司出具了同意担保和抵押的董事会决议；

但从立法本意上看，本条规定一方面是规范董事、经理的行为，另一方面也是为了保护股东的权利，根据国外公司法的立法精神，该条主要是为了避免个别大股东操纵公司，而擅自将以公司资产为自己提供担保，导致公司资产的流失或风险。

因而，在最高院的有关判决和认定上，也肯定了该条的效力范围不仅仅是个人行为，也包括公司的行为，及即使董事会决议通过，仍不能擅自对外对自己的股东担保。

（2）关于“个人”范围的界定。

这里的个人是否包括所有的个人债务还是仅仅限于公司个人股东也存在争议。

如果按照保护股东权利的原则，该条的范围也应当为所有个人债务，但对此司法上尚未作出任何解释，因而以公司资产为个人债务担保的效力如何尚存在不确定性。

基于上述原因，本案担保的有效性存在以下瑕疵：

一是该担保违反了公司法和担保法的有关规定

二是该两份担保合同是否均为无效合同，保证和抵押

三是违反证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条规定：

“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

四是公司的章程中仅仅规定了董事会可以对外担保，但是未就为股东担保作出任何授权。

五由于该公司为上市公司，其基本资料可以查询，因而银行对两者的控股关系是明知的，因而不存在免责的条件。

3、本案各当事人责任的承担

基于上述分析，本案的担保为无效担保，甲银行因此而无法要求幸福股份公司承担担保法上的责任。

但本案当事人对于担保的无效均有过错，因而均应承担部分责任，但幸福股份公司承担的是该担保无效的赔偿责任。

小结：

根据该案例，我们可以在业务操作时进一步完善相关的手续，以保证担保的有效成立。

首先，银行在接受贷款担保时，必须尽到必要审查和注意义务。

对于担保人或被担保人在办理贷款和担保过程中提供的公司章程、财务报表等相关资料，要特别注意认真审查，尤其要注意担保人与被担保人有无投资关系。

其次，银行在对担保人或被担保人提供的公司章程、财务报表审查中，如发现公司为其股东提供担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保选择的情况下，须特别注意担保人提供担保的行为须符合现行法律、法规及公司章程的规定。

1、审查公司章程有无对董事会为公司股东或其他个人债务提供担保的特别授权。

如公司章程明确规定董事会有权以本公司财产办理对外担保和为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，则董事会可以本公司财产为其股东提供担保。

但如公司章程只规定董事会可对外担保，未明确可对本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，则董事会无权决定为其股东提供担保。

2、在公司章程没有对董事会为公司股东或其他个人债务提供担保事项的特别授权时，应注意索取公司股东大会对董事会的特别授权。

这在实践中比较复杂，操作也比较困难。

但对于一些特别大额的贷款，在目前环境下应当坚持股东大会的明确授权。

同时对于股东大会的决议，要注意根据有关法律、法规及公司章程有关股东大会的规定认真审查，特别要注意审查确信股东大会决议的合法有效。

3、在公司章程、股东大会都没有对董事会为股东或其他个人债务提供担保的特别授权时，可以不考虑接受该公司董事会提供的担保，更不能接受非经董事会决议的公司为其股东或其他个人债务的担保，包括公司法定代表人决定提供的担保。

第三，在上市公司提供担保的情况下，如上市公司未提交公司章程和财务报表，银行也有必要对该上市公司公开披露的信息进行认真审查，注意上市公司与被担保人有无投资关系，以免被认定未尽注意义务。

第四，关于公司为其股东提供担保的效力问题，目前依据主要是最高法院关于《公司法》第六十条第三款的司法解释和有关个案判例，法律本身还没有明确的禁止性规定，或者说还在讨论。

案例二：

A公司是一家以房地产开发为主的有限责任公司，注册资金1500万元，拥有二级城市建设综合开发资格。

该公司因开发建设的B住宅小区中配套水、电、气、电梯等设施的资金需求，向甲银行申请贷款8000万元，以下列方式担保：

（1）B住宅小区的会所和其中2栋高层楼的裙房提供抵押担保，评估价值2500万元；

（2）部分在建工程，评估价值3000万元；

（3）另有其关联企业B房产公司以其拥有的房产抵押担保，评估价值3000万；

（4）C公司提供保证担保。

该笔贷款到期时，由于A公司资金压力较大，未能及时还款，经办部门直接为其办理了展期手续，展期后不久，公司开始拖欠贷款利息，经我行多次催讨仍无结果。

后查明，该公司法定代表人已经携款潜逃。

该情况暴露后，各债权人纷纷对A公司采取了诉讼及保全措施。

后经法院审理查明，所抵押的在建工程中不是B小区的在建工程，且有2000万的房产已经售出，而A公司尚欠承建商2000万元工程款且承建商已就有关事项提起诉讼；

所抵押的B公司房产由于当时部分设备尚未到位，还没有办出产权证，甲银行提供了B房产公司出具的承诺书，承诺产证办出后甲银行享有优先权，案件审理时，产证已经办出；

与C公司签定的保证担保合同中未约定保证期间，贷款合同于1997年12月7日到期，诉讼日期为1998年8月7日。

1、各担保方式有效性分析

（1）抵押物上存在瑕疵。

根据物权的有关理论以及物业管理的有关法规，小区的会所和车库在房产售出后，其产权成为业主的共有财产，以该类财产抵押应当征得共有人的同意。

如果未经同意，在将来处置财产时很有可能产生纠纷，一旦业主认为该抵押有损其自身利益，提出抵押无效，则将对我行债权产生不利影响。

（2）在建工程担保的瑕疵。

根据《合同法》和最高人民法院的司法解释：

以在建工程抵押的，其债务清偿的顺序为：

以支付大部分购房款的小业主，建筑工程商的垫款，银行抵押权，一般债权人。

因而法院必须支持小业主和承建商的优先受偿权，该类权利为法定优先权，因而在建工程虽然已经抵押给了银行，但在本案中并不能起到担保的实际效果。

另一方面所借贷款不是用于所开发小区的建设，不得用于抵押贷款。

（3）抵押担保手续的完备。

抵押的生效要件是登记，没有经过登记的抵押，即使签定了合同，即使有抵押人的承诺仍不能作为抵押生效的依据，而在本案中，实际上B公司的房产抵押这一行为是不生效的，因而在实际追偿的过程中，将无法以抵押权人的身份处置该抵押物。

（4）保证期间。

根据担保法司法解释的规定，当事人就保证期间未做约定的，保证期间至主合同履行期届满之日起6个月内结束。

而本案中该期间已经届满，因而C公司的担保责任实际上也随之解除。

2、本案各当事人承担责任

对于担保无效的，按照过错责任各自承担责任

对于抵押贷款应当掌握以下几方面的要素：

一是抵押人资格，应当为抵押物的所有人或共有人方能行使抵押权

某些特定的物抵押的条件

（1）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

（3）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

（5）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

（6）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效（如夫妻共有、家庭财产共有、业主对小区内会所、车库等财产的共有）。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（7）在建工程

a、抵押人为主债务人；

b、担保的贷款须用于在建工程继续建造；

c、抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押；

d、抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

◆需要注意的问题：

在建工程抵押时需考虑几个法定优先权即已售出房产小业主的赔偿请求权、建筑工程承包商的建筑工程欠款请求权

二是抵押物的合法性

（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

例外：

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

（2）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（3）已依法公告列入拆迁范围的房地产；

（4）依法被查封、扣押、监管的财产；

（5）以法定程序确认为违法、违章的建筑物

（6）土地所有权；

（7）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权不在此限；

以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

（8）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

三是抵押的生效要件

登记、未登记的不得对抗第三人

案例三：

香港A公司和中国大陆B公司合资成立了具有法人资格的某饭店（有限责任公司），1998年，A公司在大陆的另一家合资企业C公司向甲银行申请贷款，提出用A公司所持有的饭店的股权作质押担保，因该饭店的经营情况较好，甲银行同意了这种担保方式，与A公司签定了股权质押合同，同时与C公司办理了借款手续，发放了贷款。

贷款到期后，C公司没有归还贷款，甲银行在催收后，C公司提出资金暂时无法调动希望展期，并提供了一张价值由D公司开出的500万元的银行承兑汇票作为追加担保，该汇票交由甲银行占有，甲银行因此为C公司办理展期，贷款到期后仍无法偿还，甲银行向法院提起了诉讼，要求C公司履行其还款义务，并要求用A公司所拥有的饭店股权和银行承兑汇票来清偿债务。

饭店的中方合资人B公司参加了诉讼，在法庭上提出了股权质押无效的抗辩；

同时C公司其他债权人也向C主张债权；

法院另查明银行承兑汇票上记载了“不得转让”字样。

【分析】

1、股权质押的有效性

本案中的质押存在以下瑕疵：

（1）缺少股份转让的前提条件

A、《担保法》第七十五条规定，依法可以转让的股份、股票可以质押，也就是说，只有依法可以转让的股权才能进行质押；

B、我国《公司法》对股权转让的规定因有限责任公司和股份有限公司而有所不同，对有限责任公司而言，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让，因此有限责任公司的股权转让、股份质押必须经过半数的股东同意才可以进行；

对股份有限公司而言，《公司法》规定了下述几种情况股份不得转让：

（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；

（2）公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让，因此股份公司的股权转让、股权质押则要认真审查有无上述禁止情形。

C、需要特别注意的是，本案中所涉的股份是一家中外合资经营企业的股份，该合资企业是一种特殊的有限责任公司，这种特殊的有限责任公司在股权的转让和设质方面，条件比一般的有限责任公司更为严格，它除了要满足《公司法》的一般规定外，还要满足《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中的特殊规定，任何一方投资者用自己拥有的股权设立质押，必须经过其他各方投资者同意，也就是说，仅有半数同意还不够，必须是全部同意，并且不同意的股东不购买股权，也不能视为默示同意，因此只有经全体股东全部表示同意时，该股权才能转让，才能质押。

此外，投资者用于出质的股份必须是实际缴付出资的，外商投资企业与一般的国内企业不同，外商投资者的投资并不要求在公司成立时全部到位，他可以分期缴付，因此，有的时候，外商投资者虽然取得了股权，但实际并没有缴付应出具的资金，在这种情况下，外商投资者就不能以没有出资的股权质押。

所以在本案中，由于股权质押未经其他股东同意，因此导致了该质押合同的无效。

（2）质押手续不完善

根据公司法和担保法的有关规定，股权质押必须完成以下手续：

A、签订书面的质押合同；

B、完成生效手续，以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

需要注意的是，在中外合资企业的股权质押时，除满足上述条件外，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，还须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。

2、票据质押有效性

本案的票据质押存在两方面的瑕疵：

（1）根据最高院《关于审理票据纠纷案件的意见》的第四十八条规定“依照票据法第二十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。

背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。

（2）根据票据法的有关规定，票据质押的生效要件是背书和签字，即出质人在票据上做质押背书，并由质押双方签字盖章，同时将票据交给质权人。

但本案中银行仅仅完成了其中的交付，而对票据质押有效成立的质押背书并没有实际的实施，该质押是无效质押，不具有对抗第三人的效力，如果其他债权人主张权利，甲银行将与其他债权人处于同等的清偿地位。

质押是银行在办理贷款业务中经常采用的担保方式，由于质押的具体方式以及许多配套法律还不完善，导致银行在实现质权方面还存在许多障碍和争议，因此在办理的过程中，尤应注意进行严格审查。

1、应严格审查用于质押物是否具有“可转让性”；

2、以上市公司国有股（包括国家股和国有法人股）和社会法人股作为质押对象时，应当充分考虑其担保效力和担保价值：

（1）在执行时，该质押是第二性的执行物，即股权持有人其他财产执行后仍不足以清偿时方可执行股权；

（2）如果股权未能以拍卖的方式买出，法院将以第三次叫拍的价格（第二次起每次以评估价格下浮10%作为叫拍价格）将该股权抵偿给银行，该价格实际可能是高于该股权的市值的。

3、在具体办理质押时，应严格审查质押是否符合程序性的要求，如果不符合，将导致股权质押合同不能生效，给银行贷款埋下隐患。

案例九：

银行对外担保

1994年5月12日，新中公司与香港回丰有限公司（以下简称回丰公司）签订一份《贷款契约》。

该契约约定：

回丰公司向新中公司贷款6，600，000美元用于支付广州市东风路067号地段有关项目的购入、兴建及发展，贷款期为两年，年利率25%，利息须于贷款契约签订之日起第12个月末及第24个月末支付，每一利息期的利息金额为1，650，000美元，在利息期的利息支付，贷款人新中公司须不迟每一利息到期的最后一营业日通知借款人回丰公司须支付的利息金额。

若回丰公司未能如期支付利息，须付利息将在利息到期日后立即变作本金加入所欠的本金中，而新的本金将从该利息支付日起立即以年利率27%累算利息。

回丰公司须于1996年5月12日将该贷款全部还清。

由A银行为回丰公司贷款提供持续性的担保，并约定该担保人授予贷款人的持续性担保按适用的中华人民共和国法律在任何方面皆为妥善及有效。

该协议还约定回丰公司用位于香港特别行政区金钟统一中心12楼2号办公室作为法定第二抵押物。

1994年4月11日，江门发展行向新中公司出具一份担保书称：

关于贵公司与回丰公司签订的《融资协议》中，回丰公司在贵公司投入6，600，000美元之日起，按年利率25%即已投入资金之日起第12个月末付给贵公司1，650，000美元投资利息，第24个月末付给贵公司6，600，000美元投资款和利息款1，650，000美元，我行经审查，同意对上述条款提供担保，如出现逾期或拖欠贵公司上述条款规定的投资本息情况，我行负责归还。

上述协议签订后，1994年5月13日，新中公司依约向回丰公司发放贷款6，600，000美元，并将该款汇入回丰公司指定的帐号。

1995年5月13日，回丰公司依约向新中公司支付利息1，650，000美元。

合同期届满，回丰公司未按贷款契约的约定向新中公司归还贷款本金6，600，000美元，也没有按贷款契约的约定支付第二期利息1，650，000美元。

后经双方协商，同意将上述贷款延期两年，1996年8月29日签订一份补充契约，将上述贷款的还款期展至1998年5月13日。

1996年6月20日，A银行向新中公司出具一份确认书，该确认书的主要内容是：

关于新中公司与香港回丰有限公司签订的《广州市东风路067地段项目融资协议》中，新中公司向回丰有限公司投入美元陆佰陆拾万元整。

江门发展行于1994年4月11日向贵公司提供担保，为期两年，现已到期。

现经香港回丰有限公司提出申请，江门发展行经研究同意原担保书展期两年有效，担保书内容以回丰公司与新中公司签订关于贷款展期协议为准，江门发展行承诺如回丰公司出现逾期或拖欠贷款本息，其将负责归还。

1996年11月26日，回丰公司又支付利息6，000，000港元（按当时美元与港币的汇率，折合美元775，694，89美元）给新中公司。

1998年3月2日，新中公司致函回丰公司，要求回丰公司偿还借款本息。

此后，双方虽然通过往来函件协商还款事宜，但由于贷款期满后，回丰公司未能履行还款承诺将上述贷款本息全部支付给新中公司，江门发展行也未依约履行担保义务。

新中公司向法院提起诉讼，经查，回丰公司位于香港金钟统一中心的房产未办理抵押手续，且已经因其他银行诉讼被先予执行了。

1、贷款合同的有效性，适用香港法律；

担保合同的效力，适用中国法

2、对外担保未经外汇管理部门批准，为无效担保

3、是否可以适用“人的担保和物的担保同时存在时，人的担保后与物的担保”

4、关于“第二抵押物”

该抵押物一方面因为未办理相应的抵押手续而归于无效，另一方面由于适用我国担保法人担保优先原则，该担保处于第二顺位，担保效力减弱。

5、本案中具体责任该如何划分

银行、回丰、新中各承担部分责任，银行对造成担保协议无效有过错

案例五：

案情介绍：

1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与甲银行签订一份抵押借款合同，约定：

甲银行向东方公司贷款3000万元，期限为半年，利率为月息9‰；

贷款分三笔各为1000万元发放，具体发放时间分别为1997年7月30日、8月5日和8月12日。

合同约定东方公司用位于合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地使用权为3000万元贷款提供抵押担保，并在合同签订后10日内到抵押登记机关办理登记手续，抵押担保的范围为贷款本金、利息、违约金及抵押物估价、拍卖等费用。

同日，双方又签订一份借款合同，约定：

甲银行向东方公司贷款500万元，利率为月息9‰，期限自1997年7月30日至1998年1月30日。

上述合同签订后，甲银行分4次将3500万元汇入合利公司以东方公司名义开设的账户。

1997年8月4日，合肥市土地管理局为合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地使用权抵押登记颁发了《土地使用权抵押证》。

借款合同到期后，合利公司未能还款。

甲银行遂起诉至人民法院，请求判令东方公司偿还贷款本息，并承担案件的全部诉讼费。

在案件审理中查明，1997年6月6日东方公司与合利公司签订一份“翠竹园”小区整体转让协议，该协议约定：

东方公司因开发小区资金困难，经与合利公司多次友好协商，同意将小区以l5，500万元人民币全部转让给合利公司，余下工程由合利公司出资继续完成。

同年6月24日，东方公司向合利公司移交东方公司的全权委托书、公司的公章、财务章、贷款证以及“翠竹园”小区的土地使用权证、规划许可证、建筑执照等相关文件。

东方公司的宋芦生向合利公司副总经理丁华荣出具了一份宋芦生签字并加盖东方公司公章的委托书，内容为“根据东方公司业务发展需要，即日起我授权丁华荣先生全权负责经营有关公司业务”。

同年7月2日，丁华荣（与丁华俊系兄弟关系）收到东方公司公章、财务专用章、营业执照副本、贷款证等有关文件后，以个人名义出具了收条并在收条上承诺“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理，并承担一切法律责任”。

1997年7月30日，合利公司在以东方公司名义向甲银行申请贷款时，除向其提供与贷款有关的材料外，还提供了“翠竹园”小区整体转让协议书。

1997年7月15日，东方公司致函丁华俊并丁华荣称：

“你方与我公司于同年6月6日签订的‘翠竹园’小区整体转让协议书，鉴于你方没有履行完毕转让协议书第六条第一款协议内容（按约定，合利公司应自协议签订之自起付给东方公司人民币3000万元，实际已付2500万元），同时我公司获悉你方利用我公司印章和土地证在银行签订贷款抵押担保合同书。

故我公司经研究决定，从即日起收回东方公司印章，并取消同年6月24日对丁华荣先生的委托书”。

当月19日，合肥华侨经济开发公司（法定代表人为丁华俊）向东方公司回函称，“贵公司7月15日来函收悉，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司”。

此外，东方公司总经理宋芦生，合利公司副总经理丁华荣在法院二审庭审质证时，承认陈冠乐（东方公司董事长）个人印章系在未征得其本人同意的情况下，为开办酒店业务需要，由他们二人商议后刻制的。

1999年8月12日，陈冠乐再次通过我国驻温哥华总领事馆以（99）温出字第0616号公证书声明没有授权任何人刻制其本人的印章，香港润宏投资有限公司以及其本人也从未在合肥投资所谓的合肥富丽华大酒店。

最终法院认定借款合同及抵押合同均无效，东方公司不承担还款责任，由合利公司承担还款责任，甲银行对担保无效承担部分责任。

法院认定理由的分析：

1、本案的形式要件分析

本案涉及法律关系包括银行和东方公司的借款关系，银行与东方公司的抵押担保关系，东方公司与合利公司的代理关系。

从本案的形式要件上看，借款关系、抵押关系均有合同为证，抵押也办理了相关手续，而代理关系中也具备有关的授权委托书等要件。

该贷款从形式上是合法有效的。

2、但本案存