关于犯罪过失中注意义务的文献综述.docx

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关于犯罪过失中注意义务的文献综述

班级：

09级刑法学18班姓名：

范玲玲学号：

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关于注意义务的文献综述

随着科技的发展，过失犯罪的发案率不断上升，注意义务作为过失犯构成要件的核心,对认定过失有着十分重要的作用。

如何认定过失将直接影响到对行为人的定罪量刑，为了打击犯罪，实现刑法保护法益的目的，正确定罪量刑，实现社会的公平正义，有必要正确理解注意能力和注意义务。

一、注意义务的概念

（一）中国刑法理论中注意义务的概念

①甘雨沛老师认为注意义务是指为避免发生危害社会的结果,而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务;

②陈兴良老师认为注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任;

③胡鹰老师认为注意义务是指法律、法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心,以避免危害社会结果发生的责任。

（二）外国刑法理论中注意义务的概念

关于注意义务的概念,国外学术界有以下几种观点:

第一结果预见义务说。

即把注意义务与结果预见义务划等号,认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务,这是旧过失论的立场。

这一理论指出,如果行为人有结果预见可能性,当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务。

第二,结果避免义务说。

即把注意义务等同于结果回避义务。

认为如果已经预见到犯罪事实（构成事件的结果）,则应采取必要的回避结果的谨慎态度,如日本学者藤木英雄就认为:

“所谓注意义务,从客观上来看,能不能说这种行为是有过失的一个标准:

具体地说,为了规避结果,不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑,而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。

这种注意义务就叫做结果回避义务。

第三,结果预见义务与结果回避义务说。

这可以说是一种折衷说的立场,认为注意义务是规范性的结构,行为者对符合构成要件的结果有预见,是注意义务的基本规范结构,把行为者根据其所预见,采取相应规范措施的要求,包括在注意义务的内容之内。

日本学者井上正治也认为,结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的题中之义。

二、注意义务的内容

（一）中国刑法理论中注意义务的内容

我国刑法学界注意义务的内容如下：

我国多数学者将注意义务的内容限定在“结果预见义务”和“结果避免义务”的范畴内,并认为所谓结果预见义务,是指要求行为人集中注意力,保持意识紧张,应认识到行为可能产生危害社会结果的义务;而结果避免义务是指要求行为人在已经预见到危害结果可能发生的情况下,应当集中注意力,保持意识紧张并采取有效的措施（以作为或不作为方式）,防止、避免危害结果发生。

与此同时,我国刑法学者对注意义务内容的探讨并没有就此停止,而是在此基础上更进一步深入分析了“结果预见义务”和“结果避免义务”各自的内涵。

关于结果预见义务,学者们主要有以下两种见解:

其一是具体结果说。

赵秉志老师认为,危害社会的结果只能在法律规定的范围内理解。

因为过失犯罪中的危害结果是构成要件,构成要件是由刑法明确规定的,所以,这里的危害社会的结果,只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的危害结果。

不过,所谓具体的危害结果又是相对的,在危害公共安全的过失犯罪中,行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果,但也必须是刑法分则所要求的结果。

因此,过失犯罪的法定性,决定了行为人所应预见的是具体的犯罪结果。

其二是抽象结果说。

宋庆德老师认为,要求行为人必须预见到某种具体危害结果既不现实,也不符合刑法精神和与过失犯罪作斗争的需要。

因此,过失犯罪中的对危害结果的预见,只要预见到一般的危害结果就够了。

具体理由有:

首先,人对客观世界的认识能力从整体看是无限的,但就个别场合而言,在特定的时间、地点,人对事物的认识能力则是有限的,就过失犯罪而言,它常常发生在某一特定的场合、时间,往往非常急促紧迫,行为人根本来不及认真观察和仔细观察,危害结果就发生了,要求行为人对此种结果预见得清清楚楚是不现实的;其次,在过失犯罪中某些危害结果的发生并不是必然的,而是带有很大的偶然性,要求行为人对其预见得十分清晰、非常具体是困难的;最后,从刑事法的精神并结合实际效果看,危害社会的结果应指一般危害结果。

关于结果避免义务,我国学者将其概括地表述为“避免结果发生”,但对此具体讨论的较少,目前主要有三种观点:

第一种观点将避免结果的义务分为排除危险状态的义务,在危险状态中保持谨慎的义务、积极避免危害结果的义务三种情况;

第二种观点将避免结果的义务分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果义务,并认为保持谨慎态度是前提,消除危害结果是目的,之所以强调保持谨慎态度的义务,是因为当行为人预见到自己的行为可能产生危害社会的结果时,即应当对自己的行为表示忧虑和关注,注意事态的发展,抑止自己的不法行为。

之所以强调消除危害后果的义务,是因为行为人在危险状态中仅有谨慎的态度而没有足够的举措制止危害结果时,仍属违反注意义务。

当行为人的行为导致某种危险状态出现时,行为人就有履行消除危害结果发生的义务;

第三种观点认为避免结果义务即是所谓的“保持谨慎态度的义务”,并指出:

从注意义务的客观要求上说,无论行为人采取什么措施,必须避免结果的发生,否则就有构成犯罪之可能。

因此,从履行注意义务的客观意义上说,结果避免义务的核心,就是“对已经预见的违法结果以紧张和集中的意识与意志指导加以避免”结果发生之义。

（二）外国刑法理论中注意义务的内容

国外学者对注意义务的内容有如下不同见解:

德国学者恩吉斯认为注意义务有三种形态:

第一,抑止危险行为之注意义务,即必须用心远离有招致法益侵害之虞的行为之注意义务;第二,在危险状态中采取外在行为之注意义务,即当遂行有招致法益侵害之虞的行为时,应采取回避发生该侵害结果所必要之作为或不作为;第三,履行守法义务之注意义务,即遂行行为之际,应对该行为之危险性予以深思熟虑,并加以正确之判断。

日本学者木村龟二则认为:

注意义务系应认识（预见）并能认识（预见）犯罪事实之义务,故注意义务之本质为预见义务,又可分为下列两种:

第一,必要的内面（如注意力之集中）的义务及外面行为之义务,就各个具体情形,因履行预见义务而为必要行为之义务,亦包含于注意义务之内;第二,已预见有违法结果发生之可能,则有采取回避该结果发生之必要行为的义务。

总之木村认为注意义务是“必须预见构成要件之结果,并采取适当的措施以避免此结果发生之义务。

”

日本学者井上正治将注意义务区分为“预见结果义务”与“回避结果义务”两种：

第一,预见结果义务,是行为人主观之问题,故属于责任要素。

过失犯之构造,其责任问题在于侵害预见结果义务,行为人由于不注意而未预见一般所能预见之结果时,即可认为“行为者之人格有危险性”而应予以归责,是以“预见结果义务”为过失犯之责任要素。

第二,回避结果义务,是行为问题,亦即行为所表现之客观行为的问题,故属于违法要素。

过失犯之违法性,不能仅自“结果之不法”（结果无价值）之观点求之,更应自其手段之态样及目的来评价其行为之违法性,亦即应自行为之手段、方法及目的等方面,探究其回避结果义务之原因,用以认定其行为违法性,故“回避结果义务”为过失犯之违法性要求。

三、注意义务的判断标准

（一）我国学者关于注意义务判定标准的观点

我国刑法学界关于如何判定注意义务问题主要有三种看法:

第一种看法认为，判定注意义务应当坚持两条原则:

第一，预见义务的确定不能挫伤人们学习科学文化知识，掌握先进技术的热情;第二，预见义务的确定，要把这种义务限制在维护社会秩序所必要的合理限度之内，不至对人们以过苛的要求以至过分的消耗其注意力，给人们的社会生活带来严重的不便。

据此认为，对合理合法的行为不能令行为人负有注意义务。

第二种看法认为，判断注意义务应当坚持三条原则:

一是切实合理地保护社会关系不受侵害；二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会负责；三是对特别行业的人员设立特别的义务促使他们胜任本职工作，不能用这种特别义务苛求于一般人。

并据此认为，对于合理合法的行为，行为人负有注意义务。

第三种看法认为，确立业务上注意义务的内容和范围，必须以客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提。

结果预见可能性是指根据行为时同行业一般人的认识能力和所具备的客观物质条件，可以预见到危害结果。

结果避免可能性指对于业务行为所产生的危害结果，行为人若保持与业务活动的一般经验相当的必要的注意，就可避免其发生。

（二）国外学者关于注意义务判定标准的观点

大陆法系关于违反注意义务的判断标准主要存在四种不同的学说：

第一种观点是主观说,又称个人标准说、行为人标准说。

该学说以心理责任论为理论根据,以保障人权为重点,主张以行为人本人的实际注意能力为标准来确定违反注意义务的过失标准。

该说在德国是通说,认为判断能否预见,应以行为人本人的具体能力、水平及当时的具体条件来判断,即在当时的客观环境和条件下,根据行为人本人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所负担的责任等条件来判断能否预见。

最近在日本采此说者增多,并有成为通说的趋势。

第二种观点是客观说,又称常人标准说、平均人标准说。

该说以社会责任论为理论根据,以防卫社会和保护社会利益为重点,认为对行为人是否违反注意义务的判断,应以通常人或一般人所具有的谨慎周到的注意能力为标准,也就是以法律上所谓善良管理人的注意能力为标准。

认为判断行为人能不能预见,应以社会一般人水平来衡量,一般人在当时的情况下能预见其行为会造成什么后果,行为人也就应当预见;如果一般人在当时不可能预见,行为人也就不应预见。

至于一般人的水平,则由审判人员依据自己的社会经验来判断。

第三种观点是折中说,即主观说与客观说结合起来的学说。

该说主张行为人能力比一般人高时以一般人的能力为标准,比一般人低时以行为人的能力为标准。

认为行为人不注意的行为是否违法,应该按普通一般人即平均程度人所能做到的注意程度为标准判断。

虽然有违反一般注意义务的行为发生,然而如果行为人本人主观上没有过失,也不能处罚他。

英国刑法认为，注意义务的范围应当包括可能产生不合理、不公正危险的行为。

“人们在日常行为中，都会存在着对他人或者对社会的某种危险，但这不能认为人们都应该承担疏忽的责任。

例如，细心的驾驶机动车也包含有某种危险，但为了社会利益的需要，这样小的危险是合理的，公正的，并且为了送病人去医院接受抢救，即使高速驾车，包含着较大的社会危险，也是合理的、公正的。

因此，对合理性的检验标准是“产生危害的危险值比行为人行为的社会利益价值低。

”在这种检验标准下，即使是很小的危险，但由于没有社会利益，也会被认为是不合理、不公正的；反之，某种行为尽管包含着很大的危险，但由于存在着较大的社会利益，危险也可能被认为是合理的、公正的。

这种危险是否合理、公正，是行为人能否构成疏忽犯罪的界限。

同时这种不合理的危险必须达到极度的程度，才能追究行为人疏忽的刑事责任。

至于不合理危险的程度则可从多方面加以判断，例如，对人身伤害的危险在一般情况下会比财产损害的危险性大，所以危险的程度也会根据行为人行为的社会利益，他所认识到的环境以及其行为可能产生危险的实质、程度等而变化。

概言之，在英国刑法中，行为人对可能产生不合理、不公正的危险的行为负有注意义务，“合理性厅及程度的判断标准则是根据社会利益的相当性来确定。

四、注意义务与注意能力的关系

关于注意义务与注意能力的关系，刑法理论界主要有如下五种观点：

注意能力前提说、注意能力中介说、注意能力与注意义务并列说、注意能力与注意义务分离说、注意能力与注意义务独立说。

1.注意能力前提说

该学说认为注意能力是注意义务的前提，没有注意能力就无所谓注意义务。

日本早稻田大学法学部教授曾根威彦先生认为，“没有结果预见可能性的地方，不会产生诸如‘应该预见结果’或‘因为预见了所以应该回避结果’等责备的契机。

预见可能性与结果预见义务违反之间的关系是极为紧密的。

”我国学者姜伟博士在论及该问题时，也认为“过失以行为人不履行注意义务为重要条件，但又以行为人具备注意能力为前提。

”我国台湾也有学者认为，“行为人如有预见发生结果之可能时，则有预见结果之义务，进而有回避结果之义务。

”

2.注意能力中介说

该学说认为，人同时承担着多种注意义务，或并列，或择一，或阶段性，或重叠。

要确定其违反了何种注意义务，必须关涉到行为人个人的注意能力问题。

注意义务的成立和违反注意义务的认定，必须以注意能力为中介，结合在一起来考虑。

日本学者西原春夫先生认为，在认定预见可能性与结果回避义务时是以一般人的注意能力为标准，即从法律上不能提出人不能做到的要求的意义上讲，一般人考虑不到的事情不能成为注意义务的内容。

但是，一旦法律设定了注意义务的标准，那么，对特殊的、注意能力较低的人也是适用的。

例如近视者不戴眼镜驾车，在薄雾中看不到路上的行人而发生交通事故的情况下，不能否定其构成过失。

反之，当行为人具有比普通人高的注意能力时，注意义务就应当以其能力为判断标准。

例如，造成交通事故的驾驶人是事故现场附近的居民，对于一般行车人预见不到的儿童突然奔出的情况应当能够预见，不具备客观预见可能性，但具备主观预见可能性的情况，其过失应予认定。

3.注意能力与注意义务并列说

该学说认为，在注意能力和注意义务之间并非存在一定的对应关系。

日本学者大塚仁先生认为，“假定将注意义务设想为结果回避义务的场合，所谓抽象的结果回避义务可以体现为各种不同的阶段、各种不同的情形，在掌握具体的过失犯的实行行为内容的场合，仍然具有一边考虑行为人的注意能力，一边区分结果回避义务的必要性。

在这种意义上，不是一定要在注意能力和客观的注意义务之间认可一定的对应关系，历来，一般理解为义务和能力完全是别的问题，但是，事实上，要考虑一边相互注视能力，一边选择义务的作业这一现象仍然成为必要。

”在论证该问题时，大塚仁先生提出了“具体的类型人”概念。

他说：

“我将这种一般人称之为‘具体类型人’，但是，以行为人所属的生活领域为前提，在行为人能力中，抽取与情报收集能力和结果回避能力密切联系的能力而设定具体的类型人，然后考虑以这种具体的类型人为基准应该设定客观注意义务的命题。

”我国也有学者认为，对注意义务与注意能力的关系，首先需要明确所探讨的注意义务与注意能力是在何种意义上讨论的。

如果是在一般意义上论及两者的关系，则注意义务与个体的注意能力应当是分离的；如果是在具体的事件中，考察的是具体的注意义务，那两者是统一的。

4.注意能力与注意义务分离说

该学说认为注意能力与注意义务既有联系又有区别，两者是分离的。

有论著认为，“预见能力是一种预见可能性，它是行为人本身能否履行义务的主观基础。

因为法律不会也不能让行为人负担超过其履行能力的义务。

如果行为人虽有预见义务（一般情况下），但没有预见能力（如特殊情况下），同样不能构成疏忽大意的过失。

即预见能力与预见义务是分离的。

”

5.注意能力与注意义务独立说

该学说认为注意义务与注意能力是相互独立的因素，注意义务的存在与否不取决于行为人有无注意能力。

能够注意的人不一定都有注意义务，而有注意义务的人也不一定任何时候都能够预见。

我国有学者认为，“注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，二者的结合使注意义务具有履行可能性。

但是，它们又是相互独立的因素，不能彼此混淆。

”还有论著明确地指出，“注意义务是从客观的意义上提供应当预见或避免的法律标准；而注意能力则是从主观的意义上提供应当预见或避免的事实根据，注意义务和注意能力的统一就是‘应当预见’或‘应当避免’这一大的范畴。

”

6.注意能力与注意义务统一说

刘期湘认为注意能力与注意义务是对立统一的：

注意能力中介说认识到了注意义务和注意能力的联系，二者统一于违反注意义务之中，这是较为合理的。

但该学说的说法过于绝对化，未将注意义务和注意能力的上位概念分清，对于在何种意义何种层次上讨论，没有搞清楚，况且过分强调了注意能力的作用。

注意能力前提说模糊了犯罪过失与因不可抗力造成的意外事件的界限，行为人即使当时能够预见到其行为可能发生的危害结果，但如果这种结果的发生是由不可抗拒的原因造成的，行为人就不负有预见义务。

因而，“注意义务以注意能力为前提”，有此就有彼，无此则必定无彼的观点有误；同时，把注意义务的有无建立在注意能力有无的基础之上，不仅使法律上的义务失去了作为法规范的机能，违背了法治原则。

注意能力与注意义务分离说指明了注意能力与注意义务各自的不同性质，强调具有预见能力时并不一定负有注意义务，负有预见义务的也并非一定有预见能力。

但是，该学说未能看到注意能力的个性特征，未能区分作为法律规范所规定的注意义务与行为人在具体的环境状况下所负担的具体注意义务。

因此，在考察具体的注意义务中，注意义务与注意能力的关系是统一的。

关于注意能力与注意义务独立说，笔者认为，其结论是正确的，但其分析与论证在逻辑上有错误。

注意能力与注意义务并列说看到了两者间不是一一对应关系，但将其放在同一思维层次上去考虑，是不妥当的。

因此，笔者主张注意能力与注意义务对立统一说。

换句话说，注意能力与注意义务是不能混淆的、相互独立的因素，不能将其放于同一思维层次上去考虑问题，但两者又是统一的。

二者统一于违反注意义务之中，缺一不可。

在司法实践中，我们首先应考察的就是行为人是否具有注意义务和具有何种注意义务，然后再考虑行为人的具体注意能力问题。

注意义务作为犯罪过失的核心问题，对于认定过失犯罪有重大作用。

通过对注意义务概念、内容、评判标准和与注意能力的关系的总结研究，使我们更深刻的理解了犯罪过失的本质内涵，有利于我们正确认定过失犯罪，实现刑法保护人民法益的目的，维护社会的公平正义。

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