最新论未来中国民法典债法编的结构设计 精品Word格式.docx
《最新论未来中国民法典债法编的结构设计 精品Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新论未来中国民法典债法编的结构设计 精品Word格式.docx（16页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。
1法国民法典。
注参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。
法国民法典第3章为契约或合意之债的一般规定；
第4章为非因合意而发生的债，其中包括准契约包括了无因管理和不当得利、侵权行为和准侵权行为；
在插入了第5章夫妻财产契约及夫妻间的相互权利之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。
法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。
它建立在契约、准契约；
侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。
在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。
第3章契约或合意之债的一般规定之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章非因合意而发生的债。
这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。
缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。
2德国民法典。
注参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。
德国民法典第2编债的关系法结构如下第1章债的关系的内容其中包括了给付义务和债权人的迟延；
第2章因合同而产生的债的关系它实际上是一个合同法总则；
第3章债的关系的消灭；
第4章债权的转让；
第5章债务的承担；
第6章多个债务人和债权人；
第7章各个债的关系其中主要包括各种有名合同。
它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。
其中无因管理规定于委托之后。
不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。
德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。
3日本民法典。
注参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。
日本民法典第3编债权的结构如下第1章总则；
第2章契约；
第3章无因管理；
第4章不当得利；
第5章侵权行为。
这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。
第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。
4意大利民法典。
注参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。
1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。
现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。
注,,,1996．意大利民法典第4编债的结构如下第1章债的总论；
第2章契约总论；
第3章各类契约；
第4章单方允诺；
第5章有价证券；
第6章无因管理；
第7章非债给付；
第8章不当得利；
第9章不法行为。
以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。
从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征1它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。
这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。
2在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。
但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。
比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；
第7章是债法分则。
3处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。
特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。
4债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。
比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。
典型的表现是法国民法典的做法。
这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。
正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。
自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。
其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。
这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。
1俄罗斯联邦民法典。
注参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。
1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。
它在大的结构上采用了分编的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。
它的第3编为债法总则，其中有两个分编，第1分编是关于债的一般规定，第2分编是关于合同的一般规定。
这一编构成债法的总则性的规定。
接下来的第4编债的种类是债法分则，其中规定了各种有名合同。
传统的无因管理以未受委托为他人利益的行为为名，规定于委托之后。
这一点与德国民法典是相同的。
侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。
它的一个突出特点是为因损害赔偿所发生的债规定了一个小总则即损害赔偿的一般规定，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。
这样，
在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。
这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的低规格的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。
俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。
2魁北克民法典。
注魁北克民法典共分为10编。
第1编人第2编家庭；
第3编继承；
第4编财产。
在第5编债之后，就是一些特殊的编。
第6编为优先权和担保权；
第7编为证据；
第8编为时效；
第9编为权利的公示；
第10编为国际私法。
可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。
魁北克民法典第5编债分为两题第1题债的一般规定，第2题有名合同。
这是一个典型的总则—分则结构。
在债的一般规定中又分为9章第1章一般条款；
第2章合同其中详细地规定了合同的总则性的内容。
第1377～1456条；
第3章民事责任其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割；
注将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。
这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。
第4章债的其他来源其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利；
第5章债的类型；
第6章债的履行；
第7章债的转移和变更；
第8章债的消灭；
第9章给付的回复。
第2题规定了各种有名合同。
注,1998．魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。
它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。
3荷兰民法典。
荷兰民法典第6编债法总则；
第7编特殊合同。
关于债法总则的第6编包括了5章的内容。
第1章债的一般规定，它是能够适用于所有债的规定；
第2章债权让与、债务承担与债权抛弃；
第3章侵权行为；
第4章其他导致债的发生的原因包括无因管理、不合理给付、不当得利；
第5章合同法总则。
注参见［荷］哈特坎普《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第416～417页。
第7编规定了各种特殊合同。
注在此之后还有一个叫作运输法的第8编。
这一编的存在不具有体系上的理由。
它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。
新的民法典的债法结构表现出明显的特征1总则—分则结构模式更加突出。
在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。
2将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。
这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。
3在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。
荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。
以上分析主要从变革的角度而言。
从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。
这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。
将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。
但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。
改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。
立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。
这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。
二、债法体系之中的总则—分则模式
从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。
这就涉及到如何看待法典的性质问题。
法典是法律规范的一种存在方式。
它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。
从历史上来看，法典法有着独特的价值取向，即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和可以为普通人所理解。
法典是为中等智力的普通人而制定的。
注转引自惹尼《现代民法典的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。
原文来自1804-1904,,1904．经核对，惹尼的引文出自孟德斯鸠《论法的精神》下卷张雁深译，商务印书馆1963年版，第298页。
张雁深先生的译文是法律是为具有一般理解力的人们制定的。
这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。
要具备这种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。
因为这种体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。
注参见薛军《民法典编纂的若干理论问题研究》，《清华法律评论》第二辑，清华大学出版社1999年版，第174页。
法典之中的总则实际上就是实现法律规范体系化的技术。
它可以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的原理有一个通盘的了解，所以总则存在的价值不可否认。
注,1900,,,,,197742．当然，这并不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。
这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。
如果在编或分编的层次上较多地采用总则—分则的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要。
需要指出的是，对于总则现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。
不应把总则理解为民法典的
总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。
总则—分则模式除具有体系化功能外，还具有整合各种不同制度的功能。
这一功能与体系化功能密切联系。
总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。
总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。
总则在，则各种制度被有机联系于一体；
总则无，则各种制度成为一盘散沙。
在债法编的层次上讨论总则—分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要？
对这一问题的回答与对债的本质和债的发生根据理论的认识相联系。
如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。
没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。
这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。
所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。
其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。
在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元如分编或章之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。
如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。
在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。
但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。
基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。
注参见徐国栋《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。
三、不变与变——传统债法体系的维持与变革
债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。
这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。
但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。
解构传统债法体系的声音，充耳可闻。
中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。
注参见王利明《合久必分》，《法学前沿》第一辑，法律出版社1998年版。
他们的主要论据是1侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；
2侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；
以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；
3侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。
以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。
然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？
我认为答案是否定的。
传统债法体系应予维持。
试分析如下
债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。
一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。
就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；
就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。
注在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。
但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。
这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。
由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。
绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。
这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。
如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。
同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。
否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。
对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。
侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系债权法律关系之中的义务相提并论。
因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。
对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化即权利义务关系特定化的处理，否则，权利不具有可实现性。
至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。
注关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。
它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。
从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。
责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。
同时义务的违反产生法律责任也不是绝对的。
法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；
反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。
就其本质而言，责任依然是一种法定义务。
而义务本身就包含了必须履行和可由国家强制执行的内涵。
责任不过是对这一层意思的强调。
所以，在民法典之中单独设定民事责任一编，根本没有必要。
民法典的任务并不在于强调义务的国家强制执行特征。
它的主要任务是公平地界定民事主体之间的绝对法律关系和因各种法律事实而产生的相对法律关系。
在合同法和侵权行为法之中，虽然使用了合同责任和侵权责任的概念，但这种意义上的责任主要还是从法定义务的调整和界定的角度而言的。
它们可以在结构上被纳入到作为相对法律关系之确定和调整的债法体系之中去。
所以，传统的债法体系具有不可否认的科学性和合理性，这一体系应予以维持。
但是，这并不表明债法体系毋需任何变革。
从结构来看，传统的债法在结构上偏重于合同法，合同法占据了债法的绝大多数内容，以致所谓的债法总则实际上成为合同法总则。
这使人对债法总则存在的必要性产生怀疑，认为只要规定合同法总则，其余的可以准用合同的规定。
这种结构忽视了合同与侵权行为之间的巨大区别，在理论上用合同法原理去套用侵权行为，将侵权行为产生的法律关系拟制为一种与合同相似的存在对价的交换关系，注例如，有学者将债的本质理解为法律上可期待的信用，将侵权损害赔偿看作一种财产流转关系。
参见张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第547页。
将债法与商品经济联系起来。
注参见王家福主编《中国民法学·
民法债权》，法律出版社1991年版，第26页。
其结果是侵权行为法的发展在债法之中受到抑制，侵权行为法的特殊之处在这一结构之中无法得到容纳和表达。
这种对债的概念的狭义理解严重忽视了作为法律关系类型之一种，服务于法律关系之类型划分的本来意义上的债的概念，导致认识上的混乱。
事实上，无论在罗马法中债的概念依国法使他人为一定给付的法锁注张企泰先生的译文为债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。
参见《优士丁尼法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1987年版，第158页。
周楠先生对法锁一词的解释是特定当事人之间的法律关系。
参见周楠《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第628页。
从这些表述之中，看不出债与商品交换、财产流转之间的必然的联系。
，还是我国现行法律之中债的概念，注《中华人民共和国民法通则》第84条明确规定债是依
照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
都揭示了债所具有的本来意义。
在进行债法编纂的今天，必须恢复债的本来面目。
如果赋予债的概念以过多的内涵，根据概念的内涵和外延的反比规律，债的外延必然变窄，这将损害和削弱债法制度所具有的制度统合和体系化功能。
基于此，我们必须突破传统的合同法主导型的债法结构，对债法总则进行纯化，从中取消合同法特色浓厚的内容，正视合同法与侵权行为法的巨大差别，提升侵权行为法在整个债法结构之中的位置，不再将合同法特有的规则，削足适履地适用于侵权行为法。
对两者不同的规则，由两者各自的一般规定进行调整。
笔者试析之于下
1侵权行为法采用总则—分则结构的必要性。
现代侵权行为法的发展已经超出了用几条规范来解决的程度。
近几十年来法学家对于侵权行为法一般理论的研究已经大大发展了侵权行为法总则性的内容。
在具体侵权行为的类型上，数量也急剧增加。
注在《中南政法学院民法典草案》的起草大纲之中，侵权行为类型包括了国家赔偿责任、环境污染责任、产品责任、医疗责任、交通事故责任、工作物责任、地面施工责任、动物致人损害责任、监护责任、雇佣责任、法人责任、危险责任、专家责任等13种类型的责任。
这一清单是由中南政法学院的麻昌华副教授提供的。
在梁慧星教授所提供的
升级会员 