行政诉讼的困境与破解.docx

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行政诉讼的困境与破解

行政诉讼的困境与破解

行政诉讼的困境与破解

一、检视：

行政诉讼的多重困境

（一）从起诉角度看：

收案数少、立案难

纵向来看，全国各级法院受理的行政一审案件从1990年的13006件到20xx年的12.98万件，20余年间增长还不到十倍，且其间起起伏伏；横向来看，行政案件数量相比刑事案件和民事案件数量始终居于绝对下风，20xx年我国每万人中提起的行政案件还不到1件，但每万人中提起的民事案件却超过36件。

行政案件少固然与行政纠纷一直以来都不是社会纠纷的主要形态息息相关，但立案难确实是一个不容回避的事实。

行政诉讼立案难主要表现在以下几个方面：

一是现行制度本身对行政诉讼受案范围构成的极大限制；二是部分法院基于社会效果的考量将一些行政案件拒之门外；三是来自于外部的压力和干预对一些法院受理行政案件产生不当影响。

（二）从审理角度看：

上诉率高、审理难

由于行政诉讼的自身特殊性等原因，行政案件上诉率自行政诉讼法实施以来一直处在高位水平，相比刑事案件和民事案件，行政案件上诉率明显偏高。

虽然高上诉率不能简单的用来衡量行政审判质量，但是从中可以窥见行政案件的审理难度确实较大。

而且，必须承认，行政诉讼在某些地方、某些领域、某些环节不同程度的存在着行政干预现象，这种干预的一种重要表象就是行政案件撤诉率较高，“其中原因固然有传统观念的影响，但其根本原因却是在强大的行政权力的阴影下，原告基于现实的利害考虑而做出理性而无奈的选择。

”

（2）此外，很多行政案件本身往往带有较强的政策性、专业性和技术性，给司法处理增添较大难度。

（三）从执行角度看：

息诉率低、执行难

行政诉讼的执行难主要集中在作为被告的行政机关败诉的案件中。

虽然我国行政诉讼法第六十五条规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，人民法院可以对其采取划拨存款、罚款、提出司法建议、追究主管人员和直接责任人员的刑事责任等强制措施。

“但实践之中法院根本无法采取强硬态度并进行强制措施，以致于在执行层面上的收效甚微。

”（3）同时，执行难亦由此引发大量申诉信访案件，“如20xx年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件6688963件，行政案件虽然不足2%，但行政申诉上访案件却占了全部来京申诉上访案件的18%左右，比平均值高出8倍，绝对数已经超过了刑事和执行。

”（4）为此，最高院曾在20xx年决定在全国各级法院集中开展一次解决行政案件申诉上访专项治理活动。

二、解析：

行政诉讼困境的成因

（一）观念之错：

陈旧滞后

1.从传统文化来看：

民不与官斗思想犹存。

我国是一个封建集权统治源远流长的国家，一直都缺乏民主与法治的历史传统。

“古代中国崇尚礼治，按照礼的要求，知州、知县被称为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’”（5），显然在这样的一种礼制模式下，“民告官”毫无生存的土壤和空间。

而且，长期以来，产生于封建社会的“官尊民卑”、”君臣父子”、“下不能犯上”、“忌讼”、“厌讼”的思想观念根深蒂固，这在某种程度上更是加重了部分民众对行政诉讼的抵触和排斥心理。

虽然随着我国社会主义民主法制的不断健全，人民群众的法律意识和权利观念在逐步增强，但是“民不与官斗”的那种潜意识在不少人的头脑中依然会时不时的浮现。

2.从行政机关来看：

官本位心理不时作祟。

我国传统上一直是行政权力占居主导地位的国家，行政权力掌控着大量的社会资源，由此导致人们对行政权力趋之若鹜。

“不管哪个时代，人们如何划分职业，结果有何不同，但有一点，所有划分都是不谋而合，那就是无一例外地把‘官’放在第一位。

”（6）这种以“官”为本的价值取向使得官员的特权思想日渐浓厚，官本位意识逐步得以形成。

虽然随着社会主义市场经济体制的建立和依法治国方略的逐步推进，行政机关依法行政的理念日益深入人心，但是这种官本位思想时至今日仍旧颇有市场，不少行政机关会认为“民告官”就是跟政府作对，和政府过不去，给政府形象抹黑，给社会带来不稳定。

3.从行政相对人来看：

官官相护屡见不鲜。

虽然我国行政诉讼法第三条明确规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

但是，由于我国的政治体制架构不同于西方的“三权分立”,司法不能做到西方式的独立，这就使得相当数量的民众长期以来误以为法院是政府的一部分，提起行政诉讼定然会“官官相护”，实践中存在的此类现象更是加重了民众的这种印象。

而且，出于现实的考虑，行政相对人普遍存在着“不愿诉”、“不敢诉”的畏难心理，担心遭到行政机关的打击报复，很怕“赢了一阵子、输了一辈子”，因此即便合法权益遭受具体行政行为侵害，一些行政相对人也只是“忍气吞声”。

（二）环境之过：

内外干预

1.外部不独立。

行政诉讼外部不独立主要表现在

12下一页行政诉讼的困境与破解第2页

三个方面：

一是我国现行法律规定，各级人民代表大会常务委员会对本级人民法院的工作实施监督。

但是现实中，一些地方人大经常会借对法院实施监督之名行干预办案之实，这不仅严重影响到法院的独立审判，更会导致立法权对司法权的僭越；二是法院与党的领导的关系上仍未理顺，一些地方党委会以强化对法院的领导为由对行政诉讼指手画脚，甚至直接以其名义代替行政机关作出决定和处理，进而逃避司法审查；三是由于法院的人、财、物等方面受制于地方，这就决定法院的独立地位难以从根本上得到保证，因为“就人类的天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。

”（7）实践中也确实不乏行政机关凭借拥有的上述资源对法院的行政诉讼横加干涉的情况。

2.内部不独立。

行政诉讼内部不独立主要表现在三个方面：

一是我国现行制度规定的审判独立是作为整体的法院独立，而不是法官独立；二是行政审判合议庭没有独立的裁决权，审理一个案件后需要向庭长、院长“层层汇报”、“层层审批”，且对于重大、疑难、复杂的案件，需要提交审判委员会讨论、决定；三是部分地区的上下级法院之间已经超出监督关系的范畴，上级法院过问或指导下级法院的办案，下级法院主动向上级法院请示汇报，这既是对法院独立办案的破坏，也是对当事人上诉权的变相剥夺。

（三）制度之惑：

粗疏模糊

1.受案范围过窄。

目前，我国行政诉讼法采用的是总体式概括加肯定式列举和否定式列举相结合的方式来规定法院受理行政案件的范围，这种列举式规定虽然内容明确易于操作，但是相对于变动不居的社会生活，难免挂一漏万，不够周延。

从现有规定来看，我国行政诉讼的受案范围只局限于具体行政行为的合法性审查，显然将大量的抽象行政行为排除在司法审查的门槛之外。

然而，在实际的行政管理活动中，抽象行政行为不仅适用范围广、针对对象多，而且具有反复适用的特点，一旦其背离法律宗旨，其实际危害将远大于具体行政行为。

而且，抽象行政行为的不可诉性已成为部分行政机关规避司法审查的挡箭牌，由此导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带。

2.资格限定过严。

根据我国行政诉讼法第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。

这里所确定的行政诉讼原告资格标准是“合法利益”，而合法利益又被行政诉讼法第十一条限定为人身权和财产权。

但是，正如学者所言，“行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法赋予或者保护的权利。

如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的。

很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的。

”（8）20xx年3月10日施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

这是对行政诉讼法所确定原告资格的“合法利益”标准的一大突破。

但是，由于上述解释对“法律上利害关系”这一术语的内涵、构成要件等均未予以明确，这就导致司法实践中难于操作。

3.调解手段受限。

我国行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。

唯一例外的是，行政赔偿诉讼可以适用调解。

立法之所以作出如此规定，主要是基于以下三点考虑：

一是行政机关行使的是一种国家权力，行政机关不能随意处分，否则必将损害国家利益或社会公共利益；二是法治原则要求行政权力的行使必须依法进行，如果允许行政机关与行政相对人进行协商，则依法行政将不复存在；三是行政法律关系中行政机关和行政相对人的权利义务并不对等，双方难以达成平等自愿的调解协议。

从理论角度来看，行政诉讼不适用调解似乎确有道理。

但是，就实践而言，调解手段被禁用所带来的最直接后果就是高撤诉率，而撤诉的背后存在着很多规避调解的现象，由此导致不允许调解的规定基本上名存实亡。

况且，实际上行政诉讼调解是以披着另外一种外衣的形式变相的存在着，这就是行政诉讼协调和解。

正如有学者所指出的，“将这种解决行政争议的新方法称为‘协调和解’，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语‘调解’没有什么区别”。

（9）

三、重构：

行政诉讼的功能激活

（一）宏观层面：

转变行政诉讼观念

1.提高普通民众的权利意识。

权利意识是构建法治社会的观念基石，是发展民主政治的动力源泉，是实现依法行政的重要保障。

培育和完善民众的权利意识，对于激活行政诉讼的应然功用至关重要。

正如德国著名法学家耶林所言，“法律和正义在一个国家成长发育，不仅仅是通过法官持续地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一个人必须为此做出自己的贡献，每一个人有使命和义务，当任意妄为和无法无天的九头蛇，敢于出动时，就踩扁它的头”（10）。

民众若缺少权利意识，就无法产生对法律的需求和渴望，法律就会形同虚设。

提高普通民众的行政诉讼权利意识应着重做好以下两个方面：

一是加大法制宣传教育。

通过普法教育、媒体宣传、舆论引导等多种形式，增强民众法律观念和维权意识，切实消除“民不与官斗”的错误思想。

二是提升司法公正公信。

通过体制机制的优化、法律制度的完备、队伍素质的增强等多样手段，确保每一个案件都得到公正审理，彻底摒弃“官官相护”，树立司法公信。

2.提升行政公务人员的法治意识。

由于深受传统政治文化的影响，一些行政机关及其工作人员还残留着人治意识的遗毒，没有形成对法律的尊重和信仰，进而导致“以言代法”、“以权压法”的现象依然存在，这显然与我国构建社会主义法治国家的宏伟目标是背道而驰的。

党的十八大报告明确提出要全面推进依法治国。

而依法行政是依法治国的核心和关键。

行政诉讼的功能弱化，很重要的原因就在于部分行政机关及其工作人员的法治意识淡薄，未能做到依法行政和以人为本。

增强行政公务人员的法治意识应当包括宪政民主意识、职权法定意识、程序正当意识、服务为民意识、诚实守信意识、权责一致意识等内容。

3.强化行政法官的角色意识。

由于行政诉讼的特殊性，在强调“为大局服务”的语境下，一些行政法官对行政诉讼案件的处理实际上可能会更偏重于社会效果，从而淡化了作为居中裁判的法官的角色意识，甚至将自己的角色混同于一般的行政人员。

这种角色的混同显然会将行政相对人置于一个更加不利的位置，在很大程度上亦会抑制行政诉讼的功能发挥。

应从两个方面着手强化行政法官的角色意识：

一是转变思想观念。

将自己定位于中立的裁判者而非公共利益的代言人，处理案件时注重法律效果和社会效果相统一，但在二者发生冲突时，要毫不犹豫的追求法律效果。

二是提升队伍素质。

行政案件本身的专业性和复杂性决定了行政审判法官必须具有良好的业务素质。

只有高水平的行政审判队伍的存在，才能有效维护司法公正、保护行政相对人合法权益。

（二）中观层面：

优化行政诉讼环境

1.深化政治体制改革。

纵览世界各国的法律制度，对行政权力进行监督的最有效的方式莫过于行政诉讼制度。

“但是如果一个国家的行政审判产生公正的能力让人大失所望，就应该从行政审判制度本身以及它所依附的政治体制上找原因。

”（11）行政诉讼之所以存在多重困境，更深层次的原因无疑是政治体制方面的不顺。

虽然我国宪法第一百二十六条以根本大法的形式对司法独立进行了明确，行政诉讼法第三条也对此提出了更具体的要求，但是，实践中地方人大、党委、政府对行政审判的干预可以说仍未彻底根除。

应当通过切实推进党政分开，加强和改善党对司法工作的领导，实现人、财、物等的安排与同级政府相脱离，从而避免外界对于司法的不当干涉，确保审判独立。

2.深化法院体制改革。

首先，上下级法院之间应在各自管辖范围内保持相互独立，上级法院不能干预下级法院的具体案件审理；其次，应当减少法院内部行政化，改善层层汇报、层层审批的科层制模式，提高合议庭独立裁判地位，实行“承办人负责制”，通过法院内部的错案责任追究制确保行政审判质量；最后，可以考虑改革行政诉讼管辖制度，推行行政诉讼异地交叉管辖或者适当提高行政诉讼案件的审级，从而避免同辖区内的行政机关干预行政诉讼案件审理的现象。

当然，现在有不少学者主张建立专门的行政法院，认为这样做便可以从根本上解决目前行政诉讼缺乏独立性的问题。

笔者对此持不同意见，因为在整个体制未有大的变革以前，专门的行政法院究竟能发挥多大作用尚存疑问，而且我国幅员辽阔，经济发展水平地区差异大，民众法律意识不高，这些因素都会成为设置专门行政法院的阻碍。

（三）微观层面：

完善行政诉讼制度

1.拓展行政诉讼受案范围。

我国行政诉讼法第十二条将抽象行政行为排除在受案范围之外，已越来越不能适应形势的发展需要。

从国内来看，“抽象行政行为的不可诉性已经成为“民告官”制度发展完善的一个制度性障碍。

”（12）从国际来看，美、英、法等大多数国家都将抽象行政行为纳入司法审查范围。

可以说，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围已经在理论界和实务界形成共识。

但是，必须要明确的是，在审查范围上，并非将所有的抽象行政行为不加区分的全部纳入可诉范围，而应当有所限制，目前来说，将行政规章和规章以下的规范性文件纳入受案范围较为适宜，其它的可通过立法监督和行政内部监督的方式予以解决；在审查方式上，采取附带性审查和直接性审查相结合，当事人既可单独就抽象行政行为是否合法提起诉讼，也可在对具体行政行为提起诉讼的过程中，附带性的提起审查请求。

2.放宽行政诉讼资格认定。

现代法治要求，有侵害必有救济。

放宽行政诉讼的资格认定是行政诉讼发展的必然趋势。

随着时代的发展和社会的进步，行政诉讼仅针对人身权和财产权的范围，显然早已不能满足现实的客观需要。

劳动权、休息权、受教育权、环境权、参与权、了解权等权利的形式和类型日益复杂多元，均应纳入行政诉讼的保护范围。

而且，对于“法律上利害关系”的认定，应当作宽泛的解释，既包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括现实的利害关系，也包括可能的利害关系。

3.实行行政诉讼有限调解。

调解制度是我国诉讼制度中的一项传统制度,享有“东方经验”的美誉。

行政诉讼引入调解制度是构建社会主义和谐社会的客观需要，是适应现代行政诉讼的必然要求，是妥善化解行政争议的重要手段。

不过，由于行政机关行使的是一种国家权力，不可能赋予其过多处分行政权力的自由，行政诉讼调解必须有严格的限制。

一是适用范围上，应当严格限定在行政处罚案件、行政裁决案件、行政合同案件等存在行政自由裁量空间的案件类型。

二是适用原则上，应当切实遵循自愿原则、合法原则、平等原则、有限原则。

三是适用程序上，调解的启动主体只能是行政相对人，调解的次数和时间应当有所限制，不能久调不决，调解协议具有与判决同等的法律效力。

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