司法考试论述题讲义.docx
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司法考试论述题讲义
论述题讲义
第一部分 认识“论述题”
一、国家司法考试论述题的命题规律与四大题型
（一）2003-2011年论述题真题一览
年份
题号
材料
题型
主要考点
2003
第八题
某市交警执法案例
现象评论型
行政法·行政执法的合法性与合理性
2004
第七题
邻里纠纷的案例
问题解决型
法理学·纠纷的社会解决机制
2004
第八题
照片合成的娱乐服务案
现象评论型
法理学·秩序与自由的价值冲突
2005
第七题
某超市搜身案例
现象评论型
法理学·司法的特征、权利冲突及平衡
2005
第八题
判例、案例与司法解释
观点比较型
法理学·法系、司法活动的特征
2006
第五题
政府毁约案例
现象评论型
行政法·信赖保护原则、依法行政
2006
第六题
瑞士民法典第一条
观点比较型
法理学·法律渊源、法律解释与法律推理、公私法划分及比较
2007年
第一题
社会主义法治理念
时政简答题
法理学·社会主义法治理念的含义与特征
2007年
第七题甲题
古今诉讼文化对比
观点比较型
法理学法的作用及其局限性
2007年
第七题乙题
土地许可证的发放及保护
现象评价型
行政法、合法行政、信赖利益保护、正当程序
2008年
第一题
三个至上与社会主义法治理念
时政简答题
社会主义法治理念根本指导思想
2008年
第七题
裸聊入罪
问题解决型
刑法学·罪行法定；法理学·法律解释方法、法的价值冲突及其解决
2008年
第一题
社会主义法治理念与法律教育
时政简答题
法理学·法律意识与法律行为，社会主义法治理念
2008年
第七题
民事诉讼中的法官义务
观点比较型
法理学·司法的角色与性质
2009年
第一题
法制发展与社会主义法治理念
时政简答题
法理学·社会主义法治理念
2009年
第七题
信用卡的发放与风险规制
现象评价型
法理学·法的价值冲突及其解决；经济法学·金融产品的风险防范与法律措施
2010年
第一题
社会主义法治理念与政法工作重点
时政简答题
2010年
第七题
和解、协商与行政合法性审查原则
观点比较型
行政法·行政诉讼的合法性审查原则
2011年
第一题
社会主义法治理念的基本特征
时政简答题
2011年
第七题
司法权行使中的三个效果统一
现象评价型
（二）命题规律
1.理论性；
2.现实性；
3.开放性。
（三）四大题型
1.时政简答型
如：
2007年卷四第一题：
简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。
答题要求：
（1）观点明确，表述完整、准确。
（2）不少于400字。
2.现象评价型
如：
2003年卷四第八题：
案情：
某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。
此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。
新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。
但与此同时，也发生了一些意想不到的事：
有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。
报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
问题：
请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
3.观点比较型
如：
2010年卷四第七题
近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。
2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。
近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。
”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。
但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。
问题：
请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。
4.问题解决型
如：
2004年卷四第七题
甲男与乙女系隔壁邻居。
因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。
乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。
一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。
甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。
乙亦怒斥甲不务正业，像个赌徒。
双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。
甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：
“我是赌徒，你就是妓女。
”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。
挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。
乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。
治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。
后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。
作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。
针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。
（四）司法部简答题与论述题的评分标准：
09年为例
09年简答题
1.回答出社会主义法治理念的基本内容（一个1分，共5分）；
2.回答出三个至上的基本内容（一个1分，共3分）；
3.回答出“中国法制现代化”，“法的现代化”，“法律传统与法律现代化”（一个2分，共6分）；
4.回答出社会主义法治理念、三个至上与法制现代化的关系（4分）；
5.总结1分；字数1分。
09年论述题
1.揭示现象与问题（一个2分，共4分）；
2.从题目中要求的四个方面任意选择一个回答（6分），从其他方面回答给2-4分。
（从行政法上的合法性与合理性原则答酌情扣分）；
3.解释“发卡行”、“持卡人”、“信用卡”（一个2分，共6分）；
4.理论基础：
法理学或相关部门法学的运用（4分）；
5.观点有层次，表达专业、清楚。
（4分）；
6.字数（1分）。
（五）论述题答题的基本要素
1.概念；
2.立意；
3.观点；
4.理论；
5.表达。
第二部分 专题精讲
专题一、政法工作的重要背景：
社会主义法治理念
（一）法治、社会主义法治与社会主义法治理念
1.法治的基本原理
（1）现代以前的法治概念：
制定的法律得到普遍的遵守；法律本身的善良之法。
（2）现代立宪主义立场下的法治概念：
通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。
（3）法治与人治的区别：
在社会公共事务的决定和管理中，究竟是个人意志还是普遍的规则具有最终的决定力量是法治与人治的根本区别。
所以，有无法律本身不是法治与人治的区别；是否有人的参与和推动也不是法治与人治的区别。
（4）法治与法制的区别：
法治强调运用法律来控制国家权力，法制仅仅强调通过法律来管理社会；法治强调不仅仅要有法，而且法律要得到普遍遵守和执行，尤其是国家机关要守法，法制更多仅仅强调有法可依。
2.社会主义法治理念
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是马克思主义法律思想中国化的最新成果。
社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。
3.社会主义法治的本质属性：
三个统一与三个至上
（1）三个统一：
坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一
党的十六大报告提出“坚持党的领导、依法治国与人民当家作主的有机统一”，这是社会主义法治理念的核心精髓。
也是社会主义法治理念区别于封建、专制法治理念、资本主义法治理念的根本所在。
“三个统一”是“三个至上”重要指导思想进一步提出的思想基础。
党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。
——党的领导是正确方向、政治保证
——人民当家作主是群众基础
——依法治国是时代内涵与法律保障
（2）“三个至上”
①含义与基本内容
2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。
这是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则。
②理论基础
A.反对片面的强调法律至上、反对片面强调法律中心主义、法律万能论。
强调“法律至上”的合理性
法律至上是指社会以法律作为最高的权威，作为社会生活的最高规范。
“法律至上”本身具有积极的意义：
a.体现了法治国家的基本要求，是法治与人治的根本区别之一。
法治国家首先要求法律要获得最高的权威，否则,个人意志就会凌驾于法律之上。
法治与人治的根本区别就在于是人大还是法大，是个人意志大还是法律权威大。
b.有利于实现法律的实质精神
法律的实质精神在于反对特权、反对等级。
提倡法律至上能够有效实现法律的实质精神，反抗强权。
B.片面强调法律至上的错误性
片面强调法律至上就是仅仅强调只有一个法律权威，割裂了社会生活对法律的反作用，违背了“马克思主义法律观”中法与其他社会现象相互联系的基本原理。
a忽视了政治对法律的必然影响
法律作为一种上层建筑，必然受到一个国家政治权力的重要影响。
片面强调法律至上忽视了法律的制定、运行以及一个国家的法律精神都受到政治的深刻影响。
b.忽视了人民对法律的必然影响
一个国家的法律还必然受到民意的影响。
民意在很大程度上改变或形成着一个国家法律的内容，一个国家的法律活动也必须要在最低限度上尊重民意、体现民意。
3.三个至上的含义及相互关系
（1）基本含义
——党的事业至上：
具体实践中坚持党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验，自觉贯彻党的路线方针政策，加强和维护党的领导，巩固党的执政地位。
——人民利益至上：
坚持以人为本，执法为民，全面维护、实现和发展广大人民群众根本利益，把人民群众的满意度作为检验法治实践成就的重要标准。
——宪法法律至上：
严格遵守宪法法律作为法治实践的基本要求，党要在宪法和法律范围内活动，执法司法必须严格以宪法和法律为依据，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，在全社会树立宪法和法律的权威，树立执法和司法的公信力，维护社会主义法制的统一和尊严【热点：
宪法实施三十周年与执法司法公信力建设】
（2）相互关系
①党的事业与人民利益是有机统一的
中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益。
②党的事业与依法治国是有机统一的
——法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程，是党领导立法机关统一认识、集中智慧的过程。
——中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。
③依法治国与人民利益是有机统一的
人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。
④总结
在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。
（二）社会主义法治理念的思想渊源
1.社会主义法治理念的思想渊源
——马、恩、列的法治思想：
社会主义法治理念的方法论，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。
列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。
——中国特色的社会主义法治思想：
四代领导集体智慧的结晶。
——中国传统法治思想和外国法治思想。
2.社会主义法治理念思想渊源中正确的“中外观”与“古今观”：
尊古贬洋
（1）中西法治理念的基本差异
①国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上；
②礼治、德治与法治相统一VS法治作为主流社会控制手段；
③情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心；
④法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标。
（2）树立正确的“古今观”与“中外观”
①坚持统筹兼顾、以我为主的基本原则
对待古代与西方的资源，应该统筹兼顾，不要盲目否定或排斥，但在这个过程中一定要注意更加重视我们自己传统的法律文化与法律思维，努力从我们自己的传统环境中开掘和提炼出有效的法律规范。
②坚持合理转化、适合国情的基本原则
对待古代与西方的资源，首先不是盲目照抄，而是要结合当前的社会条件与社会情况合理的转化，让它们都能够在目前的社会环境中切实发挥作用。
③坚持中国共产党的领导与社会主义、反对西化的基本原则
中国共产党是社会主义事业的建设者与领导者，法治建设必须坚持党的政治领导、思想领导与组织领导。
社会主义是我们吸收西方法律文化时要坚持的根本原则，不能接受西方法治文明的一些基本政治立场与原则，如三权分立、多党制等。
（三）社会主义法治理念基本内容
1.依法治国
（1）基本内涵
——社会主义法治的核心内容。
依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力改变而改变。
——党在治国理政方略上作出的重大抉择。
在我国社会各个方面情况都发生深刻变化情况下，党审时度势，把握历史时代潮流作出的社会治理重大方式的调整与转变。
——依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程
①构建和完善社会主义法律体系；
②坚持依法行政；
③实现公正高效权威的司法；
④普遍、严格遵守法律；
⑤构建权力制约监督体系与机制（以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力）。
（2）基本要求
——充分发挥依法治国方略在全面推进中国特色社会主义事业中的重大作用
①充分运用法律手段，保障我国经济的全面协调可持续发展；
②充分运用法律手段，推动我国社会建设事业的进一步完善；
③充分运用法律手段，不断创新社会管理。
——实现法律手段和其他社会治理手段和方式的有机结合
要全面发挥各种社会规范的调整作用，综合协调地运用多元化的手段和方式来实现对国家的治理和管理。
2.执法为民
（1）基本内涵
——社会主义法治的本质要求。
实质就是法治为民。
立法机关的立法活动，行政机关的执法活动，司法机关的司法活动都必须以广大人民的根本利益为出发点，反映广大人民的意志和愿望，体现广大人民的情感和要求，切实维护人民群众的正当利益，为人民群众有效行使民主权利，参与国家和社会管理，自主地从事各种正当的经济、社会和文化活动，合理地追求生存和生活状态的改善，提供法律上的支持和保护。
——体现了党的根本宗旨和国家的社会主义性质
执法为民是党的根本宗旨在法治事业中的具体贯彻；执法为民是我国社会主义性质的必然要求和实际体现；执法为民是新时期我国民主政治实践创新的必由之路和重要内容；执法为民是我国社会主义法治事业顺利推进的重要动力。
——构建以社会成员为主体、以人民利益为核心的权利保护体系
（2）基本要求
——自觉践行执法为民的理念
①坚持以人为本；
②着眼于保障和改善民生；
③倡导和注重理性文明执法。
——坚持国家利益、社会利益和个人利益的高度统一
3.公平正义
（1）基本内涵
——社会主义法治的价值追求
——一个历史性的范畴
不同社会条件下，公平正义的实际内容及其实现方式和手段具有重要差异，人类社会不存在普适于一切国度、完全相同一致的公平正义的标准。
——我国社会主义各项事业的价值基础
公平正义是我国社会主义社会所倡导和维护的主流价值；公平正义是广大人民群众的强烈愿望与迫切要求；公平正义是构建社会主义和谐社会的必由之路；公平正义是树立和强化法治权威的必要前提与保证。
——公民正义的基本原则
①坚持法律面前人人平等原则；
②坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则；
③坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。
（2）基本要求
——正确处理法理与情理的关系；
——正确处理程序与实体的关系；
——正确处理公正和效率的关系；
——正确处理普遍与特殊的关系；
——正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系。
4.服务大局
（1）基本内涵
——社会主义法治的重要使命。
社会主义法治的各项事业都要紧紧围绕党和国家的中心任务与大政方针而开展，社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求，社会主义法治的各项具体活动都必须充分考虑和重视对社会发展和社会运行全局的影响。
——揭示了我国社会主义法治的科学性和实践性
——充分认识和正确把握我国社会主义条件下大局的基本特征
①认识大局的根本性；
②坚持大局的统领性；
③适应大局的历史性；
④分辨大局的层次性。
（2）基本要求
——法治实践活动要坚持围绕中心、服务大局
①全面贯彻党和国家的大政方针；
②注重法治活动的社会效果；
③注重协调配合。
——依法正确履行职责
5.党的领导
（1）基本内涵
——社会主义法治的根本保证。
党通过路线、方针、政策的实施和贯彻，依靠各级党组织作用的正确发挥，把握我国社会主义法治事业发展的根本方向，决定我国法治事业的战略部署，推动我国法治事业的整体进程，协调我国法治事业中的重要关系，指导我国法治实践活动的具体开展。
——深刻认识坚持党对社会主义法治事业的领导的客观必然性
——准确把握党对社会主义法治事业的领导作用（倡导者、推动者、维护者）
——党的领导在法治事业中的集中体现（思想领导、政治领导、组织领导）
（2）基本要求
——注重突出和维护党中央的领导地位与权威
——始终坚持依法领导
——充分重视科学领导
专题二、政法工作三项重点之一：
依法行政与行政法制度完善
【考点预测】
1.★★★运用材料和行政法六大基本原则考察论述题
2.★运用材料考察行政法制度的完善
（一）社会主义法治理念与依法行政
1.依法治国是行政的基础和前提
依法治国的重点和难点就在于依法行政。
行政的根本前提是要按照依法治国的要求，将一切行政权力都牢牢控制在法律的框架之内。
2.执法为民是行政的本质要求：
（1）从行政目的来看，行政权不是天赋的，也不是自封的，而是人民赋予、为人民服务的；
（2）从执法手段与方式来看，行政的手段运用必须保障人权，强调对权利的维护。
3.公平正义是行政的重要要求
行政活动不仅仅要在形式上符合法律的规定，更要在实质的内容上符合公平正义的要求，尤其是要正确行使裁量权，符合权力授予的目的和范围。
4.服务大局是行政的必须考虑
行政活动不能只顾部门利益不顾全局利益，不能只考虑法律效果不考虑社会效果，更不能只顾眼前利益而不顾整体的长远利益。
5.党的领导是行政的根本保障
党对行政的领导主要是根本上的政治领导、组织领导与思想领导，这是行政活动能够顺利完成公共目的，取信于民的根本保障。
（二）法治政府的基本原则
1.合法行政
（1）定义
■授权明确性原则：
法律对于行政的授权应该是明确的、肯定的，具有规范力；
■法律保留：
行政活动必须有法律的明确授权才能合法地行使；
■法律优先：
行政活动不能与法律的规定相抵触、相违背。
（2）判断标准
主体：
行政权是否由行政主体来行使；
权限：
行政主体的行为是否超越了权力的限制；
程序：
行政主体的行为是否按照法定的程序作出；
内容：
行政主体的行为是否符合法律规定的基本内容；
形式：
行政主体的行为是否符合法律规定的基本形式。
2.合理行政
（1）定义
行政决定应当具有理性，强调不仅仅要合乎法律的规定，而且要符合实质的公平正义要求，尤其适用于裁量性活动。
（2）判断标准
●主观上的合理：
公平公正的态度；正当考虑的态度。
●客观上的合理：
比例原则
——合目的性：
行政决定的做出要符合法律的实质正当目的。
——必要性：
行政机关所选择的具体手段应当为法律所必须。
——适当性（最小伤害性）：
采取对当事人伤害最小的方式来实施行政活动。
3.正当程序
（1）定义
行政主体的活动要符合最低限度的程序要求。
（2）基本内容
●公开：
行政过程与行政决定，除非涉密之外，应该向公众公开。
对应公民享有知情权。
①知情权是民主政治的前提
公民要获得有效的表达和参与的途径的前提是要能够知道和获取相应的公共信息，否则表达和参与都缺乏必要的材料。
②知情权对应了国家的义务
知情权对应的是政府信息公开的义务。
因为政府信息是由人民的缴纳的税款作为成本制作和获取的。
因此政府有义务免费、及时、准确的提供信息给人民。
③知情权是监督国家权力的直接手段
我们要追求一个“阳光下的政府”，不要一个“月光下的政府”，强调政府的一切行为都在人民的注视与监督之下展开。
●参与：
行政过程以及行政决定的做出，应该充分由利害关系人参与，听取其意见。
①参与权是民主政治的关键
公民要能够有效的表达自己的意志，将自己的意志体现为国家法律，就必须有有效的平台和途径参与到公共生活之中，而不是一种空发议论，具有了制度保障。
②参与权是实现社会自治的关键
社会自治是社会的自我管理与自我服务，这需要社会主体的参与精神与参与能力，并得到一定的锻炼与实践的机会。
③参与权是监督国家的必须
通过有效的参与国家的管理和决策，能
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