浅析我国合同解除制度.docx

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浅析我国合同解除制度

浅析我国合同解除制度

中文摘要

合同解除是《合同法》中的一项重要制度。

我国的合同解除制度有约定解除和法定解除两大类，其中约定解除又分为协议解除和约定解除权的解除。

本文从合同解除的概念、合同解除与相关制度比较、合同解除方式、合同解除的效力、我国合同解除制度中的问题及发展完善五个方面，详细对我国现行的合同解除制度进行论述，重点讨论法定解除的条件及相关问题、解除的效力,力图更加完善地理解我国合同解除制度。

关键词：

合同解除、法定解除、预期违约、根本违约

Abstract：

Thecontractrelievesystemisanimportantsysteminthecontractlaw.Therearetwokindsofcontractrelievesystem,removalbyrescissionofcontractaccordingtotheagreedtermsandtorescindacontractaccordingtolaw.Andtheremovalbyrescissionofcontractaccordingtotheagreedtermssystemdepartstorescissionofcontractbyagreementandclauseabouttherighttorescindacontract.Thisarticlediscussourcountrycontractrelievesystematpresentindetailsfromfiveaspects,suchastheconceptofcontractrelieve、thecompareoncontractrelieveandsomerelativesystems,themethodofcontractrelieve、theeffectofcontractrelieveandtheissuesaboutcontractrelievesysteminourcountryandthedevelopmentandcompletionofthissystem.Thekeydiscussionareabouttheconditionoflegaldissolutionandeffectionofcontractrelieve,trytounderstandtherelievecontractsysteminourcountrymorecompletely.

Keyword:

rescissionofcontract;legaldissolution;expectationofbreachofcontract;fundamentalbreachofcontract

前言

美国学者罗伯特考特指出:

“《合同法》的基本目标是使人们能实现其私人目的”。

可见在西方，《合同法》的一大目标是维护当事人的合法权益，尊重当事人意思自治。

在我国无论从立法、司法实践和立法趋势来看都可知我国《合同法》的宗旨仍然是实现当事人的期待利益，维护合同自由。

这也是人们创立合同的基本目的所在。

因此，合同解除制度也应以保障当事人的合法权益的实现，维护合同自由为其指导思想。

事实上，无论从理性的角度还是从实践的角度分析，合同解除自始就应当是合同制度的应然组成部分。

有合同的订立，就有合同的解除。

合同解除的存在，不仅符合社会经济发展的要求，而且为当事人保护自己的合法权益提供了救济手段，同时也有利于维护社会的宏观经济效益，稳定社会经济秩序。

现代市场经济在本质上是契约经济，契约立法的宗旨是合同自治，即合同当事人意思自治。

合同的解除与合同的订立作为《合同法》体系的重要组成部分，在市场经济发展过程中扮演着重要角色，两者都是当事人完全意思自治的体现。

因而，合同可因双方当事人的自愿一致同意而得以解除。

一般说来，在通常情况下，双方当事人不仅有权通过达成协议产生某种法律效果，同样也有权通过达成协议解除这一法律效果。

同时，合同解除也是一项重要的《合同法》律制度，在合同不能正常履行时，解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一条有效途径。

一、合同解除的概念

合同是市场经济赖以运转的交易方式。

合同一经签订，即产生当事人不得擅自变更或者解除的法律约束力。

由于社会关系固有的复杂性和多变性，在合同没有履行完毕之前，当事人可能由于合理的原因而无法继续履行合同，因此需要设置合同解除制度，用于解决在合同履行完毕之前终止合同效力的各种相关法律问题。

我国的合同解除是指合同有效成立后尚未履行或者尚未履行完毕之前，当解除条件具备时，因当事人一方或双方意思表示或司法裁判使合同关系自始或仅向将来消灭的一种法律制度。

其特征包括：

（一）合同解除以有效成立并继续存在的合同为前提。

合同解除解决的是有效合同提前消灭的问题，由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生的给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可撤回其意思表示。

[1]相反，若合同已经双方当事人履行完毕，此时合同所生的权利义务已因履行而终止，也自无发生解除合同的可能，而只有有效成立并继续存在的合同才存在解除的可能。

（二）合同解除必须具备解除条件。

因合同解除关系到交易秩序与当事人之间的利益，当事人并非可以任意解除合同，需具备解除条件时才可。

解除条件可分为法定的解除权与约定的解除权。

前者是指当事人、法院或仲裁机构通过行使法定解除权而使合同效力消灭的情形。

后者是指当事人可透过事前约定解除权的发生条件或事后由双方协议解除合同。

有关我国《合同法》规定的解除条件本文将于后述“三、合同解除的类型”中详细说明。

（三）合同解除原则上必须有解除行为。

具备合同解除条件仅为可以解除合同的前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权的行为，方使合同的效力归于消灭。

（四）合同解除的效果是使合同关系消灭，原则上具有溯及力，但当事人特别约定或继续性合同例外。

合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系溯及既往地消灭，合同如同自始没有成立，财产的交付失去依据，要发生恢复原状的法律后果；合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的权利义务关系只向将来消灭，合同解除以前双方当事人的权利义务关系仍然有效，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。

合同解除原则上有溯及力，但若双方当事人约定解除的效力不溯及既往，仅向将来发生或者是供水、供电等并非一次给付就能使合同目的实现的继续性合同的，则没有溯及力。

二、合同解除与相关制度比较

（一）合同解除与合同无效

合同无效是指法律对当事人缔结的严重欠缺生效要件的合同给予否定性评价、不按当事人合意内容赋予法律效力的制度。

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。

[2]按照许多学者的看法，合同解除与合同无效并没有实质性区别，《联合国国际货物销售合同公约》对两者也没有作出区分。

应该看到，合同解除与合同无效确实存在共同的处。

首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都可发生溯及既往的效果，都可在当事人的间产生恢复原状的义务。

但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

1.在是否绝对的、自始的无效方面不同。

合同解除中，解除权由当事人行使或由法院或仲裁机构自由裁量，因此合同并非绝对无效，而合同无效是绝对的、自始的无效，只要合同具有《合同法》52条规定的情形之一的，合同即当然无效，此涉及的是法律的强制性规定，当事人不能像合同解除那样约定溯及力或是选择不终止合同关系。

合同解除是一种任意性规范，是法律赋予当事人的一种权利，当事人可为也可不为，还可选择为的方法方式，而合同无效具有公力色彩，不以当事人的意志为转移。

2.发生原因不同。

合同解除既可以是基于法定理由，也可以是基于当事人约定的解除事由的出现。

合同无效的原因只能而且必须是法定的，如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。

3.在当事人是否有决定权上不同。

合同是否解除由当事人自行决定或由法院或仲裁机构决定。

合同的解除可以体现《合同法》的意思自治原则。

在协议解除时，是否解除合同由当事人自由协商决定，合同自解除协议成立生效时解除。

而在有解除条款或法定解除时，合同自解除合同的通知到达对方当事人时解除，但对方当事人有异议的，可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

[3]，而合同无效的情形是法律直接规定的，合同无效的确认权只能由法院或仲裁机构行使,宣告合同无效是国家行为。

5.在是否强制上不同。

对于无效合同、特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，有关国家机关也应主动干预；而合同的解除不是必须的，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不会强制解除。

6.溯及力不同。

合同解除并不一定具有溯及力，但当事人特别约定或继续性合同例外，而合同无效从合同成立之时起即为无效；

7.法律后果不同。

合同因当事人故意违法而导致无效的，根据《合同法》59条规定，“因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

而合同解除则不存在追缴财产问题。

（二）合同解除与合同撤销

合同撤销是指法律对当事人缔结的因意思表示不真实而欠缺生效要件的合同进行相对否定性评价而赋予当事人撤销权，使效力不完全的合同归于无效的法律制度。

[4]合同解除与合同撤销都可发生使合同溯及既往归于消灭的效力。

两者的区别主要体现在：

1．在原因上的不同。

可撤销合同的原因是法律直接规定的?

。

《合同法》54条规定：

“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤消：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。

当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤消。

”?

?

?

但合同解除的原因可以由法律规定?

，?

也可以由当事人约定或协商同意?

。

2．从原因产生的时间来看，合同撤销的原因发生在合同成立之前或之时，在合同订立之后出现可撤销的原由则不可以主张撤销合同。

合同解除的原因多发生合同订立之后，也可在合同成立之时；

3．从合同关系的消灭来看?

，?

合同的撤销必须由撤销权人提出?

，?

由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的?

，?

不是必须经过仲裁机关或人民法院裁决?

。

4．从发生效力来看?

，?

合同的撤销要发生溯及既往的效力；[5]而合同解除虽原则上发生溯及既往的效力?

，?

但对于某些特殊合同?

，如继续性合同或者?

当事人有特别约定的?

，?

则不发生溯及既往的效力?

。

三、合同解除的类型

我国《合同法》第93条和第94条规定了合同解除的类型，有约定解除和法定解除两种。

（一）约定解除

所谓约定解除是指合同当事人之间的意思表示导致的合同的解除，无论事前约定解除条件或事后协议解除均是约定解除。

约定解除又可分为协议解除和约定解除条件的解除两种类型。

[6]

1．协议解除

（1）协议解除又叫合议解除，是指合同成立后，尚未履行或履行完毕以前，当事人在无法定或约定解除权即解约条款时，通过协商一致的方式解除合同，使合同的效力消灭的解除合同的方式。

协议解除的协议是当事人基于解除原合同的目的而重新订立的新合同，其实质就是双方当事人通过签订新合同来解除原来的合同，是当事人意思自治原则的体现。

这种解除是从新协议生效时开始。

《合同法》遵循合同自愿原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预。

故于订立前契约后，双方通过达成一致的意思表示订立后契约以解除前契约的效力，是当事人私法自治范畴的一部分，法律并无理由禁止，即便《合同法》未规定协议解除的类型，亦不应否定当事人有协议解除合同的权利。

（2）协议解除合同须遵守一定的程序。

由于协议解除合同不是基于当事人一方的意思表示，不以解除权存在为前提，而是取决于当事人双方的意思表示一致，是双方当事人以一个新的协议解除原合同，因此协议解除合同要经过要约和承诺过程，最终达成一个解除合同的协议。

这里的要约是解除合同的要约，其内容主要是消灭既有的合同关系，它必须在既有合同消灭之前向对方当事人发出。

这里的承诺即完全同意上述要约的意思表示，它应在法定的或约定的期限内为之。

解除原合同的协议有如下三种生效方法:

①双方当事人协商一致即承诺时就是合同解除的生效之时。

②由双方当事人商定解除生效的日期。

③合同解除需经有关部门批准的，有关部门批准的日期即为合同解除的生效日期。

如果一方当事人在解除合同中所作出的意思表示是不真实的，可以请求法院宣告解除合同的协议无效或予以撤销。

解除合同的协议被宣告无效或被撤销以后，原合同继续有效。

2．约定解除权的解除

（1）约定解除权的解除是指通过当事人双方约定解约条款实现的合同的解除的合同解除。

《合同法》第93条第2款规定：

“当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

”此即我国关于解约条款的法律规定。

解约条款即当事人约定解除合同的条款，是指当事人于合同订立时或订立后，在尚未履行或履行完毕之前，约定由一方或双方在某种解除条件具备时享有解除合同，使合同关系消灭的权利。

不论当事人于合同订立时还是合同订立后约定解除条款，该条款都是原合同的一部分，只是若是在合同订立后约定解除条款，则可看作是对原合同的变更。

按照这一款的规定，当约定解除的条件成就时，就产生了解除权，解除权人享有了解除的权利，那么作为权利人可以行使这个权利也可以不行使，当解除权人没有行使这个解除的权利时合同就不解除，仍然有效，而当解除权人行使这个解除权利时，合同就解除了。

这种有解约条款的合同也叫附解除权的合同，它与附解除条件的合同是不一样的。

《合同法》第45条第1款规定：

“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。

”按照该款的规定，只要条件成就合同就必须解除，没有任何回旋余地，而在第93条第2款这种情况下，条件成就时只是产生解除权，解除权人可以行使这个权利也可以不行使，没有行使解除权合同就不能解除。

在这种情况下，解除权人就有很大的回旋余地，可以根据自己的情况来决定是否解除，所以法律上为了解决附解除条件的合同，条件一成就合同就解除，当事人没有任何回旋余地的问题就又规定了这个约定解除权制度。

如甲乙签订了一份房屋租赁合同,双方约定如果甲的儿子回国,则甲有权解除合同。

这是一个有解约条款的合同。

甲的儿子回国，甲得以行使解除权的条件成就，但合同并不必然解除,是否解除还有赖于甲是否行使解除权，若甲行使该解除权，则合同因解除而终止。

若甲不行使解除权，则合同继续有效。

本案若改为甲乙签订了一份房屋租赁合同,双方约定如果甲的儿子回国,则合同终止。

则就是一个附解除条件的合同。

只要甲的儿子回国，合同就当然终止，而无须甲的意思表示。

[7]

于约定解除条件的类型中，需注意合同当事人是否有滥用定型化契约（我国《合同法》称的为“格式条款”）的情形。

提供定型化契约的一方应遵循公平原则确定当事人间的权利义务，并需采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。

若定型化条款为免除提供者责任、加重对方责任或排除对方主要权利的，该定型化条款应无效。

若对定型化条款的理解发生争议，应按照“通常理解”予以解释，若有两种以上解释者，应当做出不利于提供方的解释，若定型化条款与非定型化条款不一致者，应当采用非定型化条款。

对于合同解除的条件法律上是否有所限制呢？

有人认为，条件只要是双方当事人自愿订立，就对双方有约束力，一旦条件成就，合同就必须解除。

本人认为不然。

合同约定解除的条件，实际上也就是合同中的一项或几项条款，其内容必须符合《合同法》的规定，否则该条款就是无效。

也即意味着当事人不能以该条款行使合同解除权。

对此王利明先生亦认为：

“约定解除的内容以及行使方式应由当事人自行决定，但是必须符合民事法律行为的生效要件，否则约定解除权的条款无效。

”[8]我国《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备三个要件方为有效，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。

结合本条、《民法通则》第58条及《合同法》第52条的规定可得出无效的解除条款包括一下情形：

[9]①当事人不具有相应的民事行为能力。

包括无民事行为能力人订立的和限制民事行为能力人依法不能独立订立的；②一方以欺诈、胁迫的手段订立的解除条款，损害国家利益；③当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；④以合法形式掩盖非法目的；⑤损害社会公共利益；⑥违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）约定解除权的解除也有一定的程序和条件，包括二种情况：

第一，在一般情况下，解除权人应通知对方并于一定期限内行使解除权。

《合同法》第96条规定，当事人行使解除权解除合同，应当采用通知的方式通知对方。

所谓“通知”是指一方当事人向另一方当事人发出的解除合同的意思表示。

《合同法》第96条对通知的形式未作规定，如果法律规定或合同约定通知的具体形式的，应当照办，否则不生效力。

没有法定或约定通知形式的，由解除权人自由选定通知形式。

合同自通知到达对方时解除。

“到达对方”是指到达对方当事人能够控制的地方（如当事人的信箱）即可，不一定要求对方当事人知道通知的内容，因为送达到当事人能够控制的地方即可推定当事人会了解通知的内容。

如甲乙签订了一份房屋租赁合同,双方约定如果甲的儿子回国,则甲有权解除合同。

后甲的儿子于2006年1月1日回国，2月4日甲拨打乙的手机但无人接听，遂发送了一条短信给乙，表示解除租赁合同。

乙未注意，直到2月5日才看到该短信。

则该租赁合同解除的时间是2006年2月4日，而非2006年2月5日。

[10]由于解除权是一种形成权，其行使期间是一种除斥期间，在行使期限内，解除权有效，超过行使期间，解除权消灭。

《合同法》第95条：

“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

”所谓“对方催告”是指解除权人的相对方以通知的方式告诉解除权人行使解除权。

所谓“合理期限”是指催告解除权人行使解除权的要给解除权人以必要的准备时间。

包括必要的考虑时间、通知的往返时间以及其他合理的时间。

第二，解除某些依法应当经批准、登记的合同应实行不同的特别程序。

《合同法》第46条第2款规定:

“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

”一般情况下当事人通过行使约定解除权或法定解除权解除合同，不必办理批准、登记等特别手续，但是如果法律、行政法规规定以批准、登记等作为解除合同生效要件时，不经批准、登记的解除是不生效的。

例如中外合资经营企业法规定:

合营企业如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。

可见如果不遵守批准、登记特别程序的规定，中外合资经营合同不发生解除的效力。

此外，根据《合同法》第96条第1款的规定，对方当事人对行使解除权解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

所谓“有异议”是指对行使解除权人是否享有解除权以及解除权的行使方式是否合法持有不同意见。

如果请求后经确认解除合同的行为无效，那么原合同继续有效，如果解除合同的行为有效，原合同效力就终止。

法律设立异议程序，旨在对解除权的行使实施法律监督，防止解除权的滥用，一方面保护非解除权人一方利益，另一方面也可督促解除权的有效行使，从深层意义上保障解除权的行使。

行使解除权的解除比协议解除有着更大灵活性和简洁性，没有繁琐手续的限制，单方面解除权的行使就可达到解除目的，这对债权人为适应市场竞争，摆脱无效益合同的羁绊提供了法律保障。

所以这种解除程序为法律所确认更有着必要性和现实性。

3．协议解除与约定解除权的解除的区别

在用合同形式把原订的合同加以解除这点上，协议解除与解约条款相似，但二者也有许多不同之处，主要表现在：

（1）约定的时间不同。

协议解除为合同成立后约定，当事人根据履约中发生的情况，通过协商作出的解除决定。

解约条款属双方当事人在订立合同时约定的合同内容，当事人约定将来发生某情况时，一方或双方享有解除权。

（2）效力不同。

协议解除立即导致合同解除，既只要当事人就合同解除、责任、损失承担等达成一致，合同即解除。

有解约条款的合同在法律性质上属于附解除权的合同，约定达成并不导致合同解除，只有在约定条件成就，并且当事人行使解除权时才导致合同解除。

（3）性质不同。

协议解除是双方权利义务的重新安排，而非违约救济。

解约条款往往是违约救济的措施，只要一方违反合同规定的某项义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，并导致一方承担违约责任。

（二）法定解除

1.法定解除的概念和特征。

法定解除是指在合同成立后，尚未履行或履行完毕之前，当事人、法院或仲裁机构通过行使法定解除权而使合同效力消灭。

其特征有：

（1）由法律直接规定解除的条件；

（2）在法定解除条件成就时，当事人直接行使解除权，不需征得对方同意；对于法院或仲裁机构而言，必须基于当事人的请求，不能直接解除合同。

2.根据我国《合同法》第94条规定，法定解除权的事由包括如下情况：

第一，因不可抗力致使不能实现合同目的。

《合同法》第94条第

（1）款规定：

“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

”然而，若当事人间未约定以不可抗力事件作为解约条件时，于传统大陆法系中，则由遭受不可抗力的一方主张情事变更而申请法院判决解除合同，如不能主张情事变更，则适用债务不履行的规定，由相对方行使因债务不履行而产生的解除权；相反，于英美法的传统下，则考虑不可抗力是否构成合同目的的不达，如已造成不能实现合同目的，则可判决解除合同，如尚未达到不能实现合同目的的程度，则以债务不履行处理。

所谓“不可抗力”，根据我国民法通则第153条和《合同法》第117条第二项规定，是指“不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况。

”不能预见是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预料。

不能避免是指当事人虽然尽了最大努力，仍然不能阻止客观情况的发生。

不能克服是指当事人在不利的客观情况发生后，尽了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的损害后果。

例如重大的自然灾害（如地震、台风、洪水等）或突发的社会事件（如战争、暴动等）以及政府行为（如买卖合同订立后政府颁布法令禁止该标的物所有权的移转等）。

不可抗力具有人力不可抗拒的性质，判断是否符合不可抗力的要件时，应以客观上是否已达一般人所不能遇见、不能避免并不能克服的程度。

　　此外，不可抗力事件的发生，对履行合同的影响不尽一致，有大有小，有的只是暂时影响到合同的履行，完全可以通过延期履行合同从而实现合同的目的，不必解除合同；根据第94条第一款的规定，必须因不可抗力致使不能实现合同目的方生解除权。

所谓“合同目的”乃指当事人缔结合同时所欲达成的目的，例如买卖契约中，出卖人缔结合同目的系为获得价金，而买受人的目的系为取得买卖标的物的所有权；租赁契约中，出租人的合同目的系获得租金，而承租人的目的系取得使用收益该标的物的权利。

必须该不可抗力事件导致不能实现合同目的，例如因洪水冲毁房屋导致房屋承租人无法继续使用收益该房屋时，承租人方可行使法定解约权以终止该合同关系。

　　因此，若不可抗力事件造成全部义务不能履行，自然发生解除权；若仅部分义务不能履行，则必须能履行部分的履行对债权人已无意义才发生解除权，若仅造成履行迟延，则需该迟延履行对债权人已无意义，债权人方取得解除权。

　第二，预期违约的情形。

《合同法》第94条第2款规定：

“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。

”本款乃当事人一方于履行期限届满前表示自己不履行主要债务时，相对人取得法定解除权的规定，一般称为“因预期违