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2009-04-15 海峡都市报
福泉高速公路扩建工程莆田段，施工招标竟发现串标。
串标的是山东枣庄市道桥工程有限公司、吉林高速公路发展股份有限公司、山西省晋中路桥建设集团有限公司。
他们的报价文件第200章至700章的清单单价和合价完全相同，连字体格式、页码及版面也完全一样。
日前，省交通厅发出通知，通报了处理情况：
这三家企业，两年禁入福建交通建设市场。
通报称，去年10月，福泉高速公路扩建工程莆田段施工招标评标结果公示期内，省交通厅接到举报反映PA2合同段路基土建施工招标，存在围标串标情况。
经调查核实，评标委员会发现———山东枣庄市道桥工程有限公司、吉林高速公路发展股份有限公司、山西省晋中路桥建设集团有限公司3家投标人的报价文件，第200章至700章的清单单价和合价完全相同。
而且，字体格式、页码及版面也完全一样。
省交通厅发函告知3家投标人拟对他们采取行政限制措施，并允许其提出书面陈述或申辩意见。
3家投标人虽已复函，但理由不充分，不能做出合理解释。
评标委员会认定属串通投标行为。
根据相关法规，省交通厅将这三家外省公司的信用等级直接定为D级，并暂停准入福建交通建设市场资格两年。
省交通厅还将公告这三家公司的违法违规档案，公告期两年。
交通部门有关人士表示，福建省高速公路建设项目的招投标工作仍存在一些急需解决的问题。
比如，部分投标人弄虚作假、围标串标、挂靠投标、低价抢标或以不正当手段谋取中标；
个别项目执行招投标各项规章制度不够严格、招评标工作不够规范；
个别地方存在对招投标工作进行不正当的行政干预等。
各从业单位要以此事为戒，依法依规参加投标活动。
（记者薛辉）
案例一：
广东招投标第一案
最近，广东省纪委、省监察厅同省建设厅组成联合调查组，对广东省建设工程交易中心个别工作人员在中山医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题展开调查。
现已查实该工程项目在招投标中存在包工头串标、建筑施工单位出让资质证照、评标委员会不依法评标、省交易中心个别工作人员收受包工头钱物等违纪违法问题。
经省建设厅、省监察厅研究决定，取消该项目招投标结果，依法重新组织招投标。
目前，涉嫌违纪违法的交易中心工作人员张文忠、陈暹河已被停职，立案审查，其非法收受的钱物已被依法收缴。
省纪委、省监察厅将依照有关法规和党纪政纪的涉案单位和人员进行严肃处理。
这是广东省建立有形建筑市场以来查处的首宗建设工程交易中心工作人员违纪违法案件。
案情：
中山医大三院医技大楼设计建筑面积为19945平方米，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价为3998万元。
今年初，该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。
经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑楚辉得知该项目的情况后，即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标。
这4家公司在未对郑楚辉的广州辉宇房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下，就同意其挂靠，并分别商定了“合作”条件：
一是投标保证金由郑支付；
二是广州市其建筑公司代郑编制标书，由郑支付“劳务费”，其余3家公司的经济标书由郑编制；
三是项目中标后全部或部分工程由郑组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%-5%的管理费。
上述4家公司违法出让资质证明，为郑搞串标活动提供了条件。
今年1月郑楚辉给4家公司各汇去30万元投标保证金，并支付给广州市某建筑公司1.5万元编制标书的“劳务费”。
交易中心两干部泄密
为揽到该项目，郑楚辉还有择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张文忠、办公室副主任陈暹河。
郑以咨询业务为名，经常请张、陈吃喝元乐，并送给张文忠港币5万元、人民币1000元，以及人参、茶叶、香港等物品；
送给陈暹河港币3万元和洋酒等物品。
张、陈两人积极为郑提供“咨询”服务，不惜泄露招投标中有关保密事项，甚至带郑到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。
串标未成反“投诉”
今年1月22日下午开始评标。
评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致地评审，一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。
同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。
下午7时20分左右。
评标结束，中标单位为深圳市总公司。
由于郑楚辉挂靠的4家公司均未能中标，郑便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。
因不断发生投诉，有关单位未发现中标通知书。
评析：
中山医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题，是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。
建立建设工程交易中心是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对建筑领域腐败问题的滋生蔓延起到了有效地遏制作用。
我国多数地区有形建筑市场才建立不久，一些配套的管理制度和措施还未健全完善。
当前，交易中心工作人员和评标委员成了不法分子拉拢腐蚀的重点对象，有关人员应十分警惕。
整顿和规范建筑市场秩序，要把健全和规范有形建筑市场的运行作为一项重要任务来抓。
要坚决将政府对工程招投标活动的监管职能与有形建筑市场的服务职能相分离，要针对交易中心建立起来后出现的新情况、新问题，采取有力措施，强化招投标工作的监管力度，切实加强有形建筑市场的规范管理。
案例二：
如此招标是否合法？
熟知股市的人都知道，四川有个高科技企业——托普集团，其股票价格一直为股民所关注。
而建筑业界也知道，四川华西建筑集团麾下的四川省第十二建筑工程公司，以其先后所获的四个建筑业最高奖——鲁班奖而享誉业内。
这两家知名企业，目前正为一场官司而纠缠不清。
官司反映出在招标投标法实施后建筑市场存在的新问题发人深省。
今年5月26日，四川省第十二建筑工程公司（以下简称十二公司）向成都市中级人民法院提起诉讼，要求托普集团下属成都托普华侨高科技产业园股份有限公司（以下简称托普公司）赔偿由于违约而给十二公司带来的种种损失。
起因：
托普要建总部大楼
2000年10月16日，托普公司在《成都商报》上登出招标公告，宣布自己受集团公司委托，拟修建一栋“托普总部办公大楼”，希望有意向的相关设计、施工、监理单位将资料报往托普公司法律事务部。
10月30日，十二公司收到托普公司发来的该工程的资格预审邀请书，11月4日，十二公司提交资格预审文件。
11月18日，十二公司收到该工程的招标文件，11月24日，十二公司提交工程投标文件。
参加竞标的除了十二公司以外，还有中国第五冶金建设公司、四川省第一建筑集团公司、四川省机械化施工公司、成都市青羊区建筑总公司等建筑企业。
此后，托普公司经组织评标组进行公开、公平、公正的评标后，十二公司被确定为中标人。
12月10日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，确定由十二公司承建托普公司的总部大楼工程，地下一层，地上十二层，建筑面积为26000平方米，资金来源为自筹，含土建、水电安装、装饰等，工期为310天，12月25日开工。
12月22日前托普公司应向十二公司提供施工场地，等等。
合同价款为暂定3000万元。
12月13日，工程监理单位（在工程施工方面上全权代表托普公司）四川二滩国际工程咨询有限责任公司向十二公司发函，称工期尤为紧张，开工日期提前到12月22日，要求十二公司做好施工准备，并准备好相关资料。
12月9日，十二公司项目部及相关人员进场，开始做施工准备，初定于12月22日开工。
十二公司开始建设临时设施，经托普公司和监理单位同意按约进行了降水处理等基础工作。
同时为使项目能顺利进行，还与相关材料供应商等签订了供应合同等。
事情很快发生了变化：
短短数月之后，2001年3月22日，托普公司致函十二公司，以招标程序不合法为由要求终止合同。
4月3日、5月11日十二公司两次致函托普公司，明确表示自己投标程序合法，合同合法有效，应由托普公司赔偿损失后退场。
十二公司称，5月22日，托普公司未取得十二公司的同意，将十二公司在现场的门卫赶走，并砸开工地大门，将十二公司已入场的设备用吊车吊走。
十二公司立即向所在地派出所报案。
四天后，十二公司向成都市中级人民法院提起诉讼，要求判令托普公司向十二公司赔偿临时设施费、人工费、预期利润及其他损失共计335万元。
焦点：
招标程序是否合法
7月11日，成都市中级人民法院开庭公开审理了此案。
托普公司做了如下答辩：
由于本案所涉工程招标程序不合法，相关审批手续未办理，故合同无效；
十二公司明知招标程序不符合规定，应承担相应过失责任；
开工日期应以正式开工日期为准，且合同上没有法定代表人签字，十二公司未按约在接中标通知书后交付保证金、出具保函，且损失证据不充分。
被告认为，终止合同是因为合同无效，合同无效是因为招标程序不合法。
因此，托普集团总部大楼工程招标程序合法与否，成为双方纠纷的焦点。
对此，原告方律师做了如下陈述：
一、托普集团总部大楼工程不属强制性招标工程。
根据招投标法第三条规定，强制性招标工程有三种：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；
3、使用国际组织或外国政府贷款，援助资金的项目。
显然，托普公司作为一家民营企业，其自己办公楼工程不在前三项之列。
作为一个非强制性招标工程，托普公司可不经招标确定由国有一级资质施工企业——十二公司施工，这不违背任何法律、行政法规，也未损害国家、集体、第三人的利益。
故双方所签合同是合法、有效的合同。
二、招投标程序中未报相关行政管理部门备案并不影响合同关系的建立和生效。
本案招标投标程序符合招投标法规定，进行了招标公告、资格预审、投标、评标、开标等程序，整个过程是公平、公正、公开的。
唯一未做的就是未报监督部门备案。
那么，这个“未备案”是否影响以招、投标方式建立合同关系呢？
《招标投标法》第十二条规定：
“依法必进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释
（一）第九条规定：
“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。
原告方律师认为，本案托普公司应在办理招标时报有关部门备案（登记）而未报备案，但《招标投标法》对此仅规定了“应报备案”，并未规定报备案后才生效。
故未报备案不影响合同的效力。
同时，本案招投标除托普公司自己未将招标事宜报政府备案外，其余程序均符合招投标法规定，不报备案不影响合同关系的建立。
因此，本案所涉合同有效。
据此，原告认为，本案中托普公司违法解约，应承担违约责任。
目前全国正进行整顿和规范建筑市场的专项斗争。
在此背景下，看一看这个案件，别有一番意义。
本案实际上折射出目前建筑市场上由于僧多粥少而产生的一系列问题。
人们熟知建筑领域中规避招标、假招标、招标中的舞弊，以及形形色色的转包；
人们也常看到一些业主在确定了施工企业后又违约引发不少纠纷。
因此，整顿建筑业市场秩序，在狠抓施工单位的同时，也要进一步规范业主的市场行为。
这样“两手抓”，建筑市场混乱的状况可望得到扭转。
建筑工程招投标中的居间法律问题探析
来源：
同济律师发布时间：
2008-8-27
我国《招标投标法》规定了公开、公平、公正的招投标制度，施工企业在获取工程信息、参加招标投标直至到工程中标，都有严格的招投标程序规则保障。
但是，在建筑工程招投标实践中，居间活动（介绍、信息提供、斡旋）仍在若干中间环节发挥作用，有的因工程介绍费（居间报酬）发生纠纷，甚至诉诸法律程序。
目前，各地法院对建筑工程招投标中
“工程介绍费”的观点不一，判决各异。
我们有必要对其在法律上加以厘清。
一、相关案例
2004年，浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京有一个大型房地产楼盘正准备招标。
之后，王某带领建筑公司负责人考察了项目工地现场，并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程承建权，但必须给予相应报酬。
建筑公司于是出具了一份书面承诺给王某，答应中标后给王某工程总造价3%的咨询费。
2005年初，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与开发商签订了施工合同后进场施工。
2006年初，王某向建筑公司多次催讨咨询费未果后向当地中级人民法院提起诉讼，要求支付330万元的咨询费用。
法院一审法院判决建筑公司承诺书有效，并认定原告已经为此提供信息并做了大量工作，判决建筑公司应给付原告330万元。
被告不服，向高级人民法院提起上诉，称原判决认定事实错误，中标原因与王某无关，是建筑公司通过自身努力、公平竞争、诚实投标的结果，付3%的巨额中介费不公平，承诺书内容违反了我国法律的强制性规定，应属无效，请求撤销原判决，判决建筑公司不承担任何责任。
最后，二审法院作出终审判决，撤销原判决，建筑公司补偿王某80万元。
2002年8月，梁某与某建设公司平湖分公司（以下简称平湖公司）签订了一份《工程接洽协议》。
合同规定，梁某接受平湖公司委托，代理接洽建筑业务信息及联系；
对于接洽成功的建筑工程项目，平湖公司向梁某支付合同造价1%的接洽服务费。
平湖公司中标后，没有依约向梁某支付服务费，梁某诉至法院。
法院审理后认为，原被告双方订立的协议属居间合同，居间人所负的义务是向委托人如实报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。
作为居间人的梁某已按协议向委托人报告了相应信息，并向相关单位传递了资料，已基本履行了居间人的义务；
作为委托人，平湖公司应当支付报酬。
2003年11月，法院一审判决，平湖公司向梁某支付接洽服务费16.92万元及相应的违约金。
建设公司不服，提起上诉。
二审中级法院认为，建设部1991年颁发的《建筑市场管理规定》第5条规定“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。
据此，该案所涉及的“接洽服务费”显然不得为居间合同所指向的对象，双方关于“接洽服务费”的约定属违法，应认定无效，所涉款项应予追缴，收归国库。
案例三：
（最高院公报案例）
2003年7月初，中建三局二公司工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马某电厂投标招标事宜。
7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。
约定：
若该工程中标，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；
首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；
违约方赔偿对方10万元损失。
后中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼，要求支付余款74万余元及违约金10万元。
义马人民法院判决认定本案中双方当事人之间的关系为居间合同关系，中建三局二公司支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元。
中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉。
三门峡市中级法院认为：
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同。
我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。
招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。
因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。
招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。
《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。
本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。
中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据。
据此，三门峡市中级法院对居间合同的性质予以认定，但认为居间费用过高，调整为20万元。
二、律师评析
（一）个人或单位给施工企业介绍工程的行为性质认定
虽然我国招投标法规定了强制招标的范围，并对招投标的程序作了具体规定，并规定了公开招标的具体情形。
但是，由于施工企业的信息来源是有限的，就产生了向他有偿获取工程信息的需要。
这种给人介绍工程，借机获利的行为，笔者认为，应认定为我国合同法中规定的居间行为。
居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。
在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。
居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动。
个人或单位接受施工企业的委托，为其提供项目信息，或者为其与建设方签约提供了媒介服务，完全符合居间行为的法律特征：
（1）工程介绍提供信息的目的是促成施工企业（委托人）与建设方（第三方）订立合同，这与居间合同的目的相同。
（2）居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。
居间人不是委托人的代理人或当事人一方，不参加委托人与第三人之间具体的订立合同过程。
工程信息提供者也像居间人一样并不直接参与建设工程合同的制定，只是起到了中间作用，但没有信息提供者在其中的作用，施工企业可能就无法获得工程的信息。
（3）介绍工程的行为符合居间合同的诺成性、双务性和不要式性特征。
据以上分析，上述三个案例行为都符合居间行为的性质，案例二、案例三中将其定性为居间行为是完全正确的。
（二）有关工程介绍费约定的法律效力问题
就工程介绍费，《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（1990年11月19日（1990）民他字第31号）规定：
“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：
承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、索承回扣、弄虚作假。
不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。
胡拴毛向梁宝堂索要‘信息费’的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。
同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分‘信息费’可予以收缴”。
其后，《关于加强建筑市管理的暂行规定》于1991年11月21日被建法[1991]798号文《建筑市场管理规定》（以下简称《管理规定》）废止，但《管理规定》第5条同样规定：
“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。
有人据此认为，对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该《管理规定》第5条的规定而应认定为无效。
但笔者认为：
1、《管理规定》第3条规定“凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定”，即将规定的适用范围限定为“发包和承包活动的单位和个人”，并非一切单位或个人。
2、依据我国合同法的规定，确定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《管理规定》在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规。
因此，其不能成为认定合同无效的法律依据。
因此，从这个角度来看，本文所涉案中的约定属于当事人意思自治范畴，并未违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间费、咨询费等并不能因为违反规章的强制性规定而认定为无效。
（三）关于居间费用的计算
《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
即居间报酬的请求权以促成合同成立为条件。
关于居间报酬标准，我国法律没有相应规定，因此应按照公平合理的原则自行约定。
司法实践中，如果法院在审理中认为双方的约定明显过高，不合情理，可对之酌情予以调整。
如本文案例三中双方约定的居间费高达工程总价的2%，法院对此进行了相应的调整。
（四）居间活动的法律主体问题
公民个人能否从事居间活动？
合同法没有予以具体规定。
对此问题，实践中存在两种不同的观点：
一种观点认为，对居间人的主体资格进行必要的限制，只能赋予经批准可从事居间业务的法人才能从事这项商业活动，以利于加强管理，规范居间活动的市场秩序。
第二种观点认为，不应当对居间人的主体资格进行限制，应当允许任何公民法人都有权从事居间活动。
规范层面，1995年国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第6条规定：
“经纪人经国家工商行政管理机关考核批准，取得经纪资格证书后，方可从事经纪活动”。
1996年9月全国人大法律工作委员会在《经纪人法草案》（第二稿），将经纪人定义为：
经纪人是指以收取佣金为目的，为委托人提供交易机会或者充当委托人与第三人之间交易中介的自然人、法人和其他经济组织，包括注册经纪人和非经注册从事经纪活动的人。
笔者认为：
在现实生活中，公民个人作为居间人的居间行为，确有存在的必要性和具有积极意义，法律无法从根本上予以限制或禁止，只能从立法上予以引导和规范。
公民的这些居间活动，只要符合合同法规定的居间制度的基本原则，就应予以认定，不能苛求居间人必须具有法定程序核准的特定主体身份。
对于从事某些特殊领域和高度专业化的商事领域，如证券、期货、保险、房地产等的居间活动，必须实行主
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